Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222382/2/Bm/Sta

Linz, 12.05.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung der Frau x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.3.2010, GZ. 0046033/2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt; zu Faktum 2) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als von einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung ausgesprochen wird.

 

II.         Die Berufungswerberin hat hinsichtlich Faktum 2) keinen Verfahrenskostenbeitrag zu leisten; zu Faktum 1) hat die Berufungswerberin einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 66 Abs.4  Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 21, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991;

zu II.: §§ 64 bis 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.3.2010, GZ. 0046033/2009, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) Geldstrafen von jeweils 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von 19 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Frau x, geboren am x hat folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

Die Beschuldigte ist seit 01.09.2007 im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio)" im Standort x. Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz, Abt. KIAB am 01.10.2009 und auf Grunde eigenen Recherchen der erkennenden Behörde am 13.10.2009 im Internet auf der Webseite x – wurde festgestellt, dass von der Beschuldigten im oa. Standort

1)    Wimpernverlängerungen (lt. Preisliste ab € 180,00)

2)    sowie Getränke zum Konsum im Geschäftslokal (im Geschäftslokal befindet sich ein Kühlschrank auf welchem eine Preisliste angebracht ist – Coca Cola um € 1,50, Kaffee um € 1,20) an einen größeren Personenkreis entgeltlich angeboten werden.

Gemäß § 1 Abs.4 GewO gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann, oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis an Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleich gestellt.

Zweifelsfrei ist das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit auf einer Internethomepage ein Anbieten an einen größeren Preis von Personen gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 und daher der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten.

Die oa. Tätigkeiten sind von der Gewerbeberechtigung "Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio)" nicht umfasst.

Somit wurde von der Beschuldigten zumindest von 01.10.2009 bis 13.10.2009 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht

1)    das Gewerbe "Verabreichung von Speisen und Getränken in einfacher Art" im Sinne des § 111 Abs.2 Z.3 GewO

2)    das Gewerbe "Kosmetik (Schönheitspflege) eingeschränkt auf Wimpernverlängerung im Sinne des § 94 Z.42 GewO ausgeübt,

ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein."

 

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, sie habe im September 2007 ihren Salon mit dem Gewerbeschein "Modellieren von Fingernägeln" eröffnet. Im gleichen Monat habe sie eine Ausbildung für "Wimpernverlängerung" gemacht. Die Bw habe sich bei den Ausbildnern x und x informiert und sei ihr die Auskunft erteilt worden, dass man bei Vorliegen eines Gewerbescheines für den Bereich Kosmetik keine zusätzliche Anmeldung benötige. Trotz des Vorliegens dieser Auskunft habe die Bw bei der Wirtschaftskammer angerufen und sei ihr über Anfrage erklärt worden:

"Wir wissen selber noch nicht, wohin wir das Gewerbe zuordnen, da nicht sicher ist, ob es bei den Friseuren oder bei den Kosmetikern reinfällt."

Die Bw führt aus, dass die Strafe als sehr hart empfunden werde, obschon ihr bewusst sei, dass sie beim Gewerbeamt selber hätte nachfragen sollen. Es sei ihr aber gesagt worden, dass die erste Anlaufstelle die WKO sei. Es werde ersucht, es bei einer Verwarnung zu belassen, da die Übertretung nicht wissentlich begangen worden sei.

 

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt.

Da sich die Berufung lediglich gegen die Strafhöhe richtet, konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

5.2. Im angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Bw Geldstrafen in der Höhe von jeweils 200 Euro verhängt.

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung mangels Angaben der Bw von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

Dieser Schätzung ist die Bw nicht entgegengetreten. Als strafmildernd wurde die gänzliche Unbescholtenheit der Beschuldigten angenommen, straferschwerend war kein Umstand. Berücksichtigt wurde bei der Strafbemessung weiters, dass die Beschuldigte die Tätigkeiten nicht bestreitet und sich die Bw in einem, wenn auch vorwerfbaren Verbotsirrtum befunden hat.

Demgemäß wurde die anfänglich in der Strafverfügung verhängte Geldstrafe von 365 Euro auf jeweils 200 Euro herabgesetzt.

 

5.3. Zu Faktum 1) ist anzuführen, dass eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe insbesondere unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes dieser Tat nicht gerechtfertigt erscheint. Durch die in Faktum 1) vorgeworfene Tatbegehung wurde der Schutzzweck der Norm, nämlich Schutz der geordneten Wettbewerbsverhältnisse und insbesondere Schutz der Kunden verletzt.

In Anbetracht der gesetzlichen Höchststrafe ist auszuführen, dass die konkret verhängte Geldstrafe von 200 Euro im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt und nicht einmal 10 % beträgt. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung zu Faktum 1) von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Diesbezüglich war daher die Verhängung der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

5.4. Zu Faktum 2) ist auszuführen, dass diesbezüglich von einem weit geringerem Unrechtsgehalt der Tat auszugehen ist, zumal bei der Ausübung des Gastgewerbes nicht von dem gleichen potentiellen Gefährdungsrisiko für Kunden auszugehen ist wie bei der Ausübung des Gewerbes "Kosmetik".

In Anbetracht dieser besonderen Umstände und im Hinblick auf die geringfügigen Folgen der Übertretung zu Faktum 2) erscheinen dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Voraussetzungen des § 21 VStG als gegeben.

 

II.: Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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