Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252426/6/Py/Hu

Linz, 30.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. März 2010, GZ: SV96-93-2007, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.       Das angefochtene Straferkenntnis wird wegen eingetretener Strafbarkeitsverjährung behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 31 Abs.3, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 65 und 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. März 2010, GZ: SV96-93-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x mit Sitz in x, wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin in der Zeit von 02.04.2007 bis 23.04.2007 auf der Baustelle 'Reihenhausanlage x in x, Herrn x, geb. x, Staatsbürgerschaft Bosnien und Herzegowina, als Arbeiter, indem dieser von Kontrollorganen des Finanzamtes Grieskirchen/Wels bei Maurerarbeiten betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass unbestritten feststehe, dass die Firma x als ausführendes Unternehmen auf der gegenständlichen Baustelle tätig war. Nach Angaben des Bw wurde die Firma x für die Durchführung von Innen- und Außenmauerwerk beauftragt. Hinsichtlich der diesbezüglich abgeschlossenen Auftragserteilung und den tatsächlichen Feststellungen durch die Kontrollorgane des Finanzamtes Grieskirchen Wels ergeben sich für die Behörde massive Differenzen. Die Arbeitsanweisungen gegenüber den Arbeitern der Firma x wurden vom Polier der Firma x erteilt, die Arbeiter verfügten weder über Werkzeug noch Material, sondern wurde dies von der Firma x zur Verfügung gestellt, auch die Arbeitszeiten waren jenen der Mitarbeiter der Firma x angepasst. Zudem handle es sich bei den verfahrensgegenständlichen Maurerarbeiten um relativ einfache Arbeiten.

 

Hinsichtlich der Ausführungen des Bw vom 22. Jänner 2010 wird angemerkt, dass diese Angaben aufgrund der glaubhaften und nachvollziehbaren Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels zumindest teilweise als widerlegt angesehen werden können. Im Ermittlungsverfahren konnte auf weitere – mit erheblichem Aufwand verbundene – Erhebungen und Einvernahmen verzichtet werden, zumal der vorliegende Sachverhalt ein klares und in sich geschlossenes Bild ergeben habe.

 

Aufgrund dieser Ausführungen gelange die Behörde zum Schluss, dass die Kriterien des § 4 AÜG hinreichend erfüllt sind und deshalb von einer Arbeitskräfteüberlassung der Firma x an die Firma x auszugehen ist, für die arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen nicht vorlagen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 23. März 2010. In dieser bringt der Bw vor, dass die Firma x beim Bauvorhaben Reihenhausanlage x mit dem Gewerk der Durchführung von Innen- und Außenmauerwerk beauftragt wurde. Ein entsprechender Werkvertrag sei bereits am 10. Oktober 2006 übermittelt worden.

 

Die Arbeiter der Firma x führten diese Arbeiten mit eigenem Werkzeug aus. Es sei im Baugewerbe üblich, dass jeder Bauarbeiter immer sein eigenes Werkzeug mit sich nimmt. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb gerade die Arbeiter der Firma x mit Werkzeug der Firma x gearbeitet haben sollten. Natürlich haben die Arbeiter der Firma x u.a. den auf der Baustelle vorhandenen Kran der Firma x benützt. Jeder Subunternehmer nehme dies in Anspruch.

 

Für die Durchführung des Innen- und Außenmauerwerks seien keine Anordnungen des Poliers erforderlich, da Bauarbeiter in der Lage seien, Mauerungsarbeiten ohne Anordnung durchzuführen. Es sei von der Firma x selbst ein Polier auf der Baustelle gewesen. Seitens des Poliers der Firma x sei lediglich anhand der Pläne die Örtlichkeit der durchzuführenden Arbeiten angezeigt worden.

 

Es bestehe daher keine Begründung, weshalb das beauftragte Gewerk nicht als echter Werkvertrag zu beurteilen ist, weshalb um Erlass des Straferkenntnisses ersucht wird.

 

3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat  mit Schreiben vom 29. März 2010, beim UVS eingelangt am 6. April 2010, zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Unmittelbar nach Einlangen der Berufung wurde diese im Rahmen des Parteiengehörs der am Verfahren beteiligten Abgabenbehörde zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.

 

Mit Schreiben vom 23. April 2010, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 28. April 2010, wird dazu seitens des Finanzamtes Grieskirchen Wels im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der Kontrolle am 23. April 2007 auf der Baustelle x als Polier Herr x von der x vor Ort war. Nach den Wahrnehmungen anlässlich der behördlichen Erhebungen vor Ort, der niederschriftlichen Befragung des Persönlichen Gesellschafters der x sowie der vorliegenden Anhaltspunkte sei von einer Verwendung überlassener Arbeitskräfte durch das vom Bw vertretene Unternehmen auszugehen, weshalb die vollinhaltliche Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses beantragt werde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

In dem gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung eines ausländischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 2. April 2007 bis 23. April 2007 vorgeworfen.

 

Gemäß § 31 Abs.2 VStG beträgt die Verjährungsfrist bei den Verwaltungsübertretungen bei Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

 

Gemäß Abs.3 leg.cit. darf ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden, wenn seit dem im Abs.2 bezeichneten Zeitpunkt drei Jahre vergangen sind.

 

Die gegenständliche Berufung langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 6. April 2010, also kurz vor Eintritt der Strafbarkeitsverjährung gemäß § 31 Abs.3 VStG ein. Aufgrund des für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat geltenden Unmittelbarkeitsprinzips ist dieser gemäß § 51g Abs.1 VStG gehalten, im Rahmen des Berufungsverfahrens die zur Entscheidung der Sache erforderlichen Beweise aufzunehmen. Dies bedeutet, dass der Unabhängige Verwaltungssenat selbst alle maßgeblichen Beweise aufzunehmen hat.

Aufgrund des Berufungsvorbringens stellte sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und Befragung des Bw sowie der an der gegenständlichen Kontrolle beteiligten Zeugen für die Erhebung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes als unabdingbar heraus. Im Hinblick auf die dafür erforderlichen Verfahrensschritte (Terminkoordinierung der zuständigen Kammermitglieder, zeitgerechte Ladung sowohl der Verfahrensparteien unter Einhaltung einer Vorbereitungszeit von mindestens zwei Wochen gemäß § 51e Abs.6 VStG, Ladung der erforderlichen Zeugen) war es dem Unabhängigen Verwaltungssenat jedoch nicht möglich, innerhalb des dem UVS für seine Entscheidung verbleibenden Zeitraumes eine Berufungsverhandlung anzuberaumen und ein den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechendes Berufungsverfahren durchzuführen.

 

Da seit dem dem Bw zur Last gelegten Tatzeitpunkt inzwischen mehr als drei Jahre vergangen sind, ist gemäß § 31 Abs.3 VStG Strafbarkeitsverjährung eingetreten.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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