Linz, 06.05.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
VI. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichterin: Mag. Michaela Bismaier, Beisitzerin: Dr. Andrea Panny) über die Berufung der Frau x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 19.3.2009, Ge96-2-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.4.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der zitierten verletzten Rechtsvorschrift der Ausdruck "(Einleitung)" zu entfallen hat sowie die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat:
"§ 366 Abs. 1 Einleitung GewO1994".
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.600 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 6 Tage, herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 160 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 19.3.2009, Ge96-2-2009, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.400 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 94 Z26, 111 Abs.1 Z2 und 339 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie sind seit 10.8.2008 Obfrau des Vereines x' mit Sitz in x (Zustellanschrift: x) und somit gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch den Verein verantwortlich.
Der Verein x hat zumindest vom 7.1.2009 bis 23.2.2009 im Standort x, das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Gasthauses dadurch ausgeübt, dass an Personen, die das Gasthaus 'x' im angeführten Standort besucht haben (Gästen) , entgeltlich Speisen verabreicht und Getränke ausgeschenkt wurden, ohne eine Gewerbeberechtigung hiefür erlangt zu haben. Der Ausschank der Getränke und die Verabreichung der Speisen erfolgte hiebei selbständig, regelmäßig und mit Ertragsabsicht, somit gewerbsmäßig im Sinne der Gewerbeordnung."
2. Dagegen wurde von der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beamten bei den polizeilichen Kontrollen nicht angegeben hätten, aus welchem Grund sie die Kontrollen durchführen würden und aus diesem Grund die Bw keinen Anlass gesehen habe, tätig zu werden; vielmehr sei wohl die Annahme berechtigt gewesen, dass alles den gesetzmäßigen Bestimmungen gemäß abliefe.
Wäre seitens der Polizei ein Anlass gewesen, einzuschreiten, wäre die Polizei – die offensichtlich im Auftrag der erkennenden Behörde tätig gewesen sei, verpflichtet gewesen, sofort einzuschreiten und mitzuteilen, dass gesetzwidrig gehandelt werde.
Die erkennende Behörde sei noch am 7.1.2009 selbst davon überzeugt gewesen, dass alles rechtens sei.
Dass auch die erkennende Behörde selbst der Ansicht gewesen sei, dass das Vorgehen der Bw rechtens gewesen sei, gehe auch aus dem Schreiben des Herrn Bezirkshauptmannes vom 10.2.2009 hervor.
Der Rechtsstandpunkt der Bw sei anlässlich der Besprechung mit dem Herrn Bezirkshauptmann am 2.2.2009 eingehend dargetan worden, nämlich dass der Rechtsweg beschritten werde und bis zur endgültigen rechtskräftigen Entscheidung durch die Oberbehörde davon ausgegangen werde, dass das Gasthaus x rechtmäßig betrieben werden könne.
Das Amt der Oö. Landesregierung habe die Berufung abgewiesen.
Im daraufhin ergangenen Schreiben der Bezirkshauptmannschaft vom 23.2.2009 wurde ausgeführt:
"Es steht nunmehr rechtskräftig fest, dass die Voraussetzungen des vom Verein "x" am 28.10.2008 am Standort x angemeldeten Gewerbes "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 Betriebsart Gasthaus" nicht vorliegen. Ebenso wurde die Untersagung der Gewerbeausübung bestätigt.
Es besteht begründet der Verdacht, dass sie weiterhin am angeführten Standort das Gastgewerbe ausüben, was eine Übertretung des § 366 ... bedeutet."
Dieser Text bedeute, dass erst ab diesem Zeitpunkt eine unbefugte Gewerbeausübung vorgelegen sei, sofern das Gasthaus weiter betrieben worden wäre. Dies sei allerdings nicht erfolgt, sondern sei postwendend Herr x als Betreiber des Gasthauses angemeldet und sei dies auch von der erkennenden Behörde zustimmend zur Kenntnis genommen worden.
Aus den beiden Schreiben gehe eindeutig hervor, dass auch die erkennende Behörde die Untersagung der Gewerbeausübung erst mit dem rechtskräftigen Entscheid durch das Amt der Oö. Landesregierung als rechtswirksam gesehen habe.
Für den hier mit diesem Strafbescheid inkriminierten Zeitraum sei somit auch nach Ansicht der erkennenden Behörde kein Verstoß gegen die Gewerbeordnung vorgelegen.
Aus den oben angeführten Gründen wird daher der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und der Berufung Folge zu geben.
In einer weiteren Eingabe vom 14.12.2009 wurde von der Bw zudem der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt; weiters beantragt wurde die Einvernahme des Herrn Bezirkshauptmann x, des Herrn x des Bürgermeisters der Gemeinde x sowie eines informierten Vertreters der Polizeiinspektion x.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und in die von der Bw vorgelegten Unterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.4.2010, bei welcher Herr x als Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. anwesend war und auch als Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurde. Die Bw ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur Verhandlung erschienen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Am 28.10.2008 wurde vom Verein "x" mit Sitz in x durch die Bw als Obfrau dieses Vereines das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Gasthauses im Standort x, angemeldet; gleichzeitig wurde die Bestellung der Bw als gewerberechtliche Geschäftsführerin angezeigt. Bereits am 29.10.2008 wurde die Bw telefonisch vom zuständigen Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft darüber informiert, dass auf Grund der für die Bw vorliegenden gerichtlichen Verurteilung mit mehr als einer dreimonatigen Freiheitsstrafe ein Gewerbeausschlussgrund für den Verein vorliegt und das Gastgewerbe im angezeigten Standort nicht ausgeübt werden darf. Diese Rechtsbelehrung wurde in einem weiteren Telefonat mit der Bw wiederholt. Weiters wurde die Bw mit nachweislich zugestelltem Schreiben vom 18.12.2008 auf das Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes in der Person der Obfrau des Vereins "x" durch das Vorliegen entsprechend qualifizierter Vorstrafen hingewiesen und ausgeführt, dass das Gastgewerbe im o.a. Standort nicht ausgeübt werden darf.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 20.1.2009, Ge10-391-2009 (Ausstellungsdatum berichtigt mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 26.1.2009) wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des vom Verein "x" am 28.10.2008 im Standort x, angemeldeten Gewerbes "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994, Betriebsart Gasthaus" nicht vorliegen und wurde die Ausübung des Gewerbes untersagt. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 17.2.2009, Ge-220967-1-2009, wurde die Berufung der Bw gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. abgewiesen und der bekämpfte Bescheid vollinhaltlich bestätigt.
Am 2.2.2009 fand bei der Bezirkshauptmannschaft Ried eine Besprechung statt, an der Herr Bezirkshauptmann x, der Bürgermeister von x, Herr x als zuständiger Sachbearbeiter sowie die Bw und der Vertreter der Bw teilgenommen haben.
Im Zuge dieser Besprechung wurden wiederum die rechtlichen Gründe dargelegt, die einer befugten Gastgewerbeausübung im o.a. Standort entgegenstehen. In der Zeit vom 7.1.2009 bis 23.2.2009 wurde vom Verein "x" im Standort x, das Gastgewerbe in der Betriebsart "Gasthaus" trotz Kenntnis des Nichtvorliegens der hiefür gesetzlichen Voraussetzungen ausgeübt.
Das obige hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere aus den darin einliegenden Anzeigen der Polizeiinspektion x und dem Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 17.2.2009, aus dem von der Bw vorgelegten Schriftverkehr mit der Bezirkshauptmannschaft sowie aus den Aussagen des Zeugen x im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung.
Von der Bw wird nicht bestritten, dass im angeführten Tatzeitraum das Gastgewerbe im Standort x, ausgeübt wurde. Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht eindeutig fest, dass die Bw im Tatzeitraum sowohl vom Vorliegen des Ausschlussgrundes für die Ausübung des Gewerbes durch den Verein als auch von den rechtlichen Konsequenzen dieser unbefugten Gewerbeausübung Kenntnis hatte.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z26) für die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. dürfen Gewerbe, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden.
Nach § 340 Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein im Abs.2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen 3 Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 rechtswirksam erfolgt ist.
Nach Abs.3 dieser Bestimmung hat die Behörde, wenn die im Abs.1 genannten Voraussetzungen nicht vorliegen – unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs.1 Z1 – dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.
Nach § 13 Abs.1 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn
1. sie von einem Gericht verurteilt worden sind,
a) ...
b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer 3 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und
2. die Verurteilung nicht getilgt ist.
Nach § 13 Abs.7 leg.cit. sind andere Rechtsträger als natürliche Personen von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb des Geschäftes des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs.1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist.
5.2. Nach der Regelung des oben zitierten § 13 tritt bei Vorliegen der in dieser Gesetzesstelle normierten Tatbestandsvoraussetzungen der Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes ipso jure, also ohne dass es dafür eines bestimmten Verwaltungsaktes bedarf, ein.
Daraus folgt, dass eine Gewerbeberechtigung bei Vorliegen eines ausschließungsführenden Hindernisses auf Grund einer Gewerbeanmeldung nicht entstehen kann und demnach bei Ausübung des Gewerbes trotz Vorliegens eines Ausschlussgrundes eine unbefugte Gewerbeausübung vorliegt, welche nach
§ 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 strafbar ist.
Dies ergibt sich auch eindeutig aus der Formulierung "unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs.1 Z1" in § 340 Abs.3 GewO 1994. Durch diese Formulierung ist klargestellt, dass die Durchführung des Administrativverfahrens ein allfälliges Strafverfahren nicht ausschließt.
Ein solches Strafverfahren wird vor allem dann Platz greifen, wenn das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen offenkundig war und die Anmelderin wissen musste, dass sie diese Voraussetzungen nicht erbringt. Die Erlassung eines Untersagungsbescheides ist nicht Voraussetzung für die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen unbefugter Gewerbeausübung nach § 366 Abs.1 Z1 (Kommentar zur Gewerbeordnung, Grabler-Stolzlechner-Wendl, RZ 24 zu § 340).
Nach dem durchgeführten Beweisverfahren war für die Bw im vorgeworfenen Tatzeitraum auf Grund der zahlreichen diesbezüglichen Rechtsbelehrungen der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. offenkundig, dass der Verein durch den für die Bw vorliegenden Ausschlussgrund die gesetzlichen Voraussetzungen für eine rechtmäßige Anmeldung nicht erbringt.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.1. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist der Bw nicht gelungen.
Gegen die Rechtfertigung der Bw, auch die belangte Behörde sei für den vorgeworfenen Tatzeitraum von einer befugten Gewerbeausübung ausgegangen, sprechen die eindeutigen mündlichen und schriftlichen Rechtsbelehrungen der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. über das Vorliegen einer unbefugten Gewerbeausübung. Demnach kann auch nicht das Vorliegen eines Rechtsirrtums glaubhaft dargetan werden; vielmehr ist davon auszugehen, dass sich die Bw bewusst über die mangelnden gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung hinweggesetzt hat.
Zu Recht bringt die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis vor, dass die Bw gerade auch aus den häufigen Polizeikontrollen und der behördlichen Schließung an Ort und Stelle Kenntnis von der unbefugten Gewerbeausübung haben musste.
Die Bw hat sohin die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.800 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Dieser Schätzung ist die Bw nicht entgegengetreten. Als erschwerend wurde die einschlägige Vorstrafe sowie die lange Dauer der unbefugten Gewerbeausübung und die Uneinsichtigkeit gewertet. Milderungsgründe sind nicht hervorgetreten. Dem Oö. Verwaltungssenat erscheint jedoch die verhängte Geldstrafe unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Bw und des Strafrahmens bis zu 3.600 Euro auch bei Vorliegen einer einschlägigen Verwaltungsvorstrafe als überhöht und war demnach die Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß zu reduzieren.
6. Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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