Linz, 06.05.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 19.1.2010, Ge96-87, 91, 98, 99, 100-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9.4.2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches insofern Folge gegeben, als der Tatzeitpunkt "8.11.2009" entfällt; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass nach der Wortfolge "gewerbsmäßige Beförderungen von Personen" die Wortfolge "in der Absicht einen wirtschaftlichen Vorteil durch Kundenbindung zu erreichen" eingefügt wird und die Verwaltungsstrafnorm um "§ 366 Abs. 1 Einleitung GewO 1994" ergänzt wird.
II. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 1.500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 6 Tage, herabgesetzt wird.
III. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 150 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 19.1.2010, Ge96-87 ,91, 98, 99, 100-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Wochen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter x in x, zu verantworten, dass wie im Zuge von Fahrzeug- und Lenkerkontrollen durch Organe der Polizeiinspektion Mauthausen und Pregarten festgestellt wurde, am 25.10.2009 mit dem für die x zugelassenen PKW, Marke FIAT 270, behördliches Kennzeichen x, 31.10.2009 mit dem für x zugelassenen PKW, Marke DACIA SD, behördliches Kennzeichen x, am 08.11.2009 mit dem für Sie zugelassenen PKW, Marke BNW 5/H, behördliches Kennzeichen x, am 13.11.2009, mit dem für x zugelassenen PKW, Marke DACIA SD, behördliches Kennzeichen x, am 26.11.2009 mit dem für x zugelassenen PKW Marke DACIA SD, behördliches Kennzeichen x, gewerbsmäßige Beförderungen von Personen durchgeführt wurden, obwohl die x keine hiefür erforderliche Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen erlangt hat."
2. Dagegen wurde vom Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Perg mündlich Berufung erhoben und wurde diese in der Niederschrift vom 26.1.2010 protokolliert; Berufungsgründe wurden vom Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Perg nicht aufgenommen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9.4.2010, zu welcher der Bw trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Zu den im Straferkenntnis angeführten Tatzeitpunkten war der Bw unbeschränkt haftender Gesellschafter der x mit Sitz in x. Die x, eingetragen am 22.9.2009 im Firmenbuch des Landesgerichtes Linz unter der Firmenbuchnummer x, hat am 27.10.2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Perg ein Konzessionsansuchen für das Mietwagengewerbe mit zwei sachlich uneingeschränkten Personenkraftwagen eingebracht; eine Konzessionserteilung ist im Tatzeitraum nicht erfolgt.
Zu den Tatzeitpunkten 25.10.2009, 31.10.2009, 13.11.2009 und 26.11.2009 wurden mit Personenkraftwagen, welche an der Außenseite die Aufschrift "TAXI – MIETWAGEN; Jugendtaxi – Krankenfahrten; x" enthalten haben und die auf die x zugelassen waren, Beförderungen von Personen durchgeführt, obwohl die x nicht im Besitz einer Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen war.
Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde von Herrn x als ebenfalls unbeschränkt haftender Gesellschafter der x angegeben, dass für sämtliche dieser Fahrten kein Entgelt verlangt wurde. Die kostenlose Beförderung wurde zur Akquirierung von Kunden durchgeführt, um nach Erhalt der erforderlichen Konzession auf einen bestehenden Kundenstamm zurückgreifen zu können.
Am 8.11.2009 wurde keine Personenbeförderung mit einem auf die x zugelassenem PKW durchgeführt.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere aus den darin einliegenden Anzeigen der Polizeiinspektion Mauthausen und Pregarten sowie aus den Aussagen des Bw x im Berufungsverfahren zu VwSen-222363.
5.Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 2 Abs.1 Gelegenheitsverkehrsgesetz darf die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden.
Nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Nach § 15 Abs.2 Gelegenheitsverkehrsgesetz hat die Geldstrafe bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 mindestens 1.453 Euro zu betragen.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes ist der objektive Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung der gewerbsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch die x gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO erfüllt. Der Bw hat diese Verwaltungsübertretung als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x zu verantworten.
Unbestritten ist, dass die x über keine Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen verfügt und die vorgeworfene Tätigkeit selbstständig und regelmäßig durchgeführt worden ist.
Soweit vorgebracht wird, dass diese Tätigkeit nicht in Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt wurde und keinerlei Entgelt von den Kunden verlangt worden sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes es genügt, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn stehen muss.
Demnach ist die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essenzielles Erfordernis; diese ist schon bei der Absicht gegeben, einen sonstigen, insbesondere auch bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
Ertragserzielungsabsicht liegt nach der Judikatur des VwGH auch dann vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dient, wie zB eine unentgeltliche Beförderungstätigkeit, mit der ein Wettbewerbsvorteil bzw. die Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erreicht werden soll (vgl. VwGH 9.6.1986, 86/15/0366; 28.6.1989, 88/03/0077; 22.4.1994, 94/02/0098).
Im vorliegenden Fall wurden die Beförderungen zwar unentgeltlich durchgeführt, aber eben genau zu dem vom VwGH in einem gleichgelagerten Fall angeführten Zweck der Erlangung eines mittelbaren wirtschaftlichen Vorteils, nämlich zur Sicherung der Konkurrenzfähigkeit.
Sohin waren sämtliche Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit gegeben.
5.3. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die vorgeworfene Verwaltungsübertretung zählt, dann ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Nachweis wurde vom Bw nicht geführt.
5.4. Die Spruchkonkretisierung war im Grunde des § 44a VStG erforderlich; der im Spruch enthaltene Tatvorwurf für den 8.11.2009 hatte zu entfallen, da an diesem Tag eine Personenbeförderung durch die x nicht durchgeführt wurde.
5.5. Zur Strafhöhe ist festzuhalten:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung als erschwerend den Umstand gewertet, dass der Bw trotz Kenntnis des widerrechtlichen Verhaltens dieses unbeirrt fortgesetzt und bewusst der Rechtsordnung zuwiderlaufende Handlungen gesetzt hat; Strafmilderungsgründe wurden keine angenommen. Zum Ausmaß des Verschuldens wurde festgestellt, dass zumindest von einer grob fahrlässigen Handlungsweise auszugehen ist.
Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde vom Bw vorgebracht, dass er über ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 300 Euro verfügt und Sorgepflichten für 1 Kind bestehen.
In Anbetracht dieser persönlichen Verhältnisse erscheint es dem Oö. Verwaltungssenat als gerechtfertigt, die verhängte Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.
Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe war schon im Grunde der gesetzlich begründeten Mindeststrafe von 1.453 Euro nicht möglich.
6. Da der Berufung zumindest teilweise stattgegeben wurde, entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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