VwSen-522503/13/Bi/Th

Linz, 11.05.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn RA Dr. X, vom 22. Februar 2010 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 9. Februar 2010, FE-27/2010, Nsch-9/2010, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß  §§ 7, 24, 25, 26, 29, 30 und 32 FSG die von der BPD Linz am 4. September 2002, F.01717/2002, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 10 Monaten, gerechnet ab 25.12.2009, entzogen, ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer von 10 Monaten, gerechnet ab 25.12.2002, verboten und das Recht, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt. Weiters wurde spätestens bis zum Ablauf der Dauer der Entziehung die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker angeordnet und die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme verlangt. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer Berufung dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt. 

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 11. Februar 2010.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Auf die Durchführung einer (bereits anberaumten) öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ausdrücklich verzichtet. 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz habe in der Meinung, der Sachverhalt werde nicht bestritten, von einem Ermittlungsverfahren Abstand genommen. In seiner Rechtfertigung habe er die Tat bestritten. Er sei am 24.12.2009 mit einem Freund mit dem Pkw seiner Mutter nach Ischgl gefahren in der Absicht, bis 26.12. zu bleiben. Bereits am 24.12. hätten sie im Pkw bei erträglichen Temperaturen genächtigt, dazu hätten sie auch die Schlafsäcke mitgenommen. Sie hätten sich um 1.00 Uhr Früh im Pkw niedergelegt und seien am folgenden Tag Schifahren gegangen. Am 25.12. hätten sie sich gegen 21.00 Uhr im Auto zum Schlafen mit Kleidung und Schlafsäcken niedergelegt, sein Freund am umgelegten Fahrersitz, er am umgelegten Beifahrersitz. Er sei nach einer knappen Stunde Schlaf munter geworden, weil er bei der Kälte so gefroren habe. Er habe den Schlüssel ins Zündschloss gesteckt und den Motor gestartet, um die Heizung zu aktivieren, sei aber dann wieder eingeschlafen. Gegen 23.00 Uhr seien sie von Polizeibeamten geweckt worden, die seinen Begleiter zwecks Alkotest zum Posten mitgenommen hätten. Er sei selbst zum Posten gegangen, wo ein Alkotest durchgeführt worden sei. Daraus ergebe sich, dass seinerseits nie die Absicht bestanden habe, das Fahrzeug tatsächlich in Betrieb zu nehmen; er habe sich dazu auf die Einvernahme des Zeugen X und des diensthabenden Polizeibeamten berufen, was auch für die subjektive Tatseite wesentlich sei. Die Erstinstanz habe davon Abstand genommen, wodurch er in seinen Verteidigungsrechten beschwert und der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei. 

Er habe darauf hingewiesen, dass es laut Judikatur unstrittig sei, dass das Ingangsetzen des Motors eine Inbetriebnahme darstelle; jedoch habe der VwGH auch entschieden, dass das Laufenlassen des Motors eines fahrunfähigen Kraftwagens nicht dessen Inbetriebnahme darstelle. Er habe aber nur die Heizung aktivieren wollen um gesundheitliche Schäden zu vermeiden, und sei auch schlafend vorgefunden worden. Die Inbetriebnahme sei ihm deshalb nicht vorwerfbar, weil der Schutz der Gesundheit ein höheres Rechtsgut sei; damit habe sich die Erstinstanz nicht auseinandergesetzt.

Durch die Entzugsdauer von 10 Monaten sei er jedenfalls beschwert. Aus den oben dargelegten Umständen zeige sich gerade keine Verwerflichkeit und keine Gefährlichkeit der Verhältnisse, weil das Fahrzeug nie in Bewegung gesetzt worden sei und auch diese Absicht nie bestanden habe. Er habe wegen der Kälte eine Rechtsgüterabwägung vorzunehmen gehabt. Leben und Gesundheit seien höherwertigere Rechtsgüter, sodass die Inbetriebnahme nicht vorwerfbar sei; andererseits sei diese nicht verwerflich und begründe auch keine Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen die Tat begangen worden sei.

Richtig sei, dass ihm viereinhalb Jahre vorher einmal im Zuge einer Routine­kontrolle der Führerschein für drei Monate entzogen worden sei; die Tat wäre in einem halben Jahr getilgt gewesen. Das zeige auch, dass er sich seither wohl verhalten habe, sodass eine Entziehungsdauer von vier Monaten den Tat- und Schuldrechtsgehalt der Tat angemessen gewesen wäre. 

Er erachte sich auch darin beschwert, dass die Erstinstanz von 0,81 mg/l AAG ausgegangen sei und meine, für einen – im übrigen der Rechtsprechung entsprechenden – Abzug im Ausmaß von Verkehrsfehlergrenzen von 3% bestünde keine gesetzliche Grundlage. Dann würde aber kein Wert von 0,8 mg/l erreicht und wären die Anordnungen der Nachschulung und der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens sowie einer verkehrspsychologischen Stellungnahme nicht gesetzlich zwingend vorgesehen. Beantragt wird Bescheidbehebung, in eventu Herabsetzung der Entziehungsdauer auf vier Monate, in eventu von den Anordnungen der Nachschulung und der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme abzusehen, in eventu der Erstinstanz nach Bescheidaufhebung die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens aufzutragen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, Einholung einer Stellungnahme des Bw unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Inbetrieb­nahme, zum Abzug von Eichfehlergrenzen beim Alkomat und zur Mindest­entziehungsdauer gemäß § 26 FSG sowie Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung unter Ladung des Bw, seines Rechts­vertreters, eines Vertreters der Erstinstanz und der Zeugen X und GI X. Mit Schriftsatz vom 8. April 2010 hat der Bw über seinen Rechtsvertreter auf diese Berufungsverhandlung ausdrücklich verzichtet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Wie sich bereits aus der Anzeige und auch aus der Stellungnahme des Bw vom 3.2.2010 unzweifelhaft und ohne Widersprüche ersehen lässt, fuhren der Bw und der Zeuge X mit dem Pkw X am 24.12.2009 nach Ischgl zum Schifahren. Die Nacht vom 24. auf den 25.12. verbrachten sie mit Schlafsäcken im Auto, ebenso war geplant, in der Nacht vom 25. auf den 26.12. im Auto zu schlafen. Am 25.12. konsumierten der Bw und der Zeuge X aufgrund des schlechten Wetters beim Schifahren schon untertags und auch am Abend Alkohol und legten sich gegen 22.00 Uhr mit den Schlafsäcken ins Fahrzeug, der Bw auf den Beifahrersitz, der Zeuge X auf den Lenkersitz.

GI X und seinem Kollegen von der PI Ischgl fiel im Zuge des Streifendienstes kurz vor 23.00 Uhr auf dem Parkplatz der Silvretta-Seilbahn der geparkte Pkw
X auf, bei dem der Motor lief und das Licht eingeschaltet war. Im Pkw schliefen zwei Personen in Schlafsäcken. Die Beamten weckten die Insassen, wobei beim am Lenkersitz befindlichen Zeugen X Symptome einer Alkoho­lisierung festgestellt wurden; der Alkoholvortest ergab 0,67 mg/l AAG. Danach wurde bei der PI Ischgl ein Alkotest durchgeführt. Auch der auf dem Beifahrersitz schlafende Bw kam zur PI Ischgl mit und beide Personen bestätigten, dass er den Pkw in Betrieb genommen hatte, worauf auch er zum Alkotest aufgefordert wurde. Der mit dem Messgerät Dräger Alkomat 7110 MKIII A, Nr. ARPL-0049, durchgeführte Alkotest ergab um 23.38 Uhr einen Wert von 0,81 mg/l AAG, um 23.40 Uhr einen solchen von 0,87 mg/l. Dem Bw wurde um 23.52 Uhr der Führerschein vorläufig abgenommen und eine Bescheinigung gemäß § 39 FSG ausgestellt.

In der Stellungnahme vom 3.2.2010 wurde dieser Sachverhalt vom Bw bestätigt, wobei er ausführte, sie hätten sich gegen 21.00 Uhr ins Auto gelegt und geschlafen, er sei aber nach etwa einer Stunde munter geworden, weil ihm so kalt gewesen sei. Deshalb habe er den Schlüssel ins Zündschloss gesteckt und den Motor gestartet, um die Heizung einzuschalten; er sei dann eingeschlafen. Als sie die Beamten gegen 23.00 Uhr geweckt hätten, hätten sie den Zeugen X mitgenommen und er sei selbst zur PI Ischgl gegangen, wo der Alkotest auch mit ihm durchgeführt worden sei. 

 

Seitens des UVS besteht kein Zweifel, dass der Bw nicht beabsichtigt hat, das Fahrzeug zu lenken, sondern dass er lediglich die Heizung einschalten wollte und dann eingeschlafen ist. Unbestritten ergibt sich aus der Anzeige aber eindeutig, dass nicht nur die Zündung eingeschaltet war, sondern auch der Motor gelaufen ist. Das ordnungsgemäße Zustandekommen des um 23.38 Uhr erzielten AAG von 0,81 mg/l wurde ebenfalls nicht bestritten.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind. Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beein­trächtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraft­fahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkohol­gehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Gemäß § 26 Abs.2 Z5 FSG in der seit 1.9.2009 geltenden Fassung BGBl.I Nr. 93/2009 ist, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges  ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begangen wird, die Lenk­berechtigung auf mindestens zehn Monate zu entziehen.

 

Auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass der Bw am 25.12.2009 gegen 23.00 Uhr den Pkw X auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr durch Laufenlassen des Motors nach dessen Inbetriebnahme (also nicht im Sinne einer Tätigkeit zu diesem Zeitpunkt sondern im Sinne der Belassung dieses vorher von ihm herbeigeführten Zustandes) in Betrieb genommen hat, wobei zum einen die Aufforderung zum Alkotest gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 durch das für solche Amtshandlungen geschulte und hiezu ermächtigte Straßenaufsichtsorgan aufgrund der eigenen Aussage des Bw zulässig war (vgl VwGH 26.1.2001, 96/02/0232), zum anderen die Durchführung des Alkotests mit einem geeichten Atemluftalkoholmessgerät unter Einhaltung der Wartezeit von zumindest 15 Minuten erfolgte und der günstigste Atemluftalkoholgehalt beim Bw um 23.38 Uhr 0,81 mg/l betragen hat.

 

Dass der Bw mit dem Ingangsetzen des Motors den Pkw in Betrieb genommen hat, besteht kein Zweifel, auch wenn er sich dabei im Schlafsack auf dem Beifahrersitz befunden hat (vgl VwGH 30.4.2007, 2006/02/0305, mit Hinweis auf E 16.3.1994, 93/03/0204; E 20.4.2004, 2004/02/0045). Demnach stellt bereits das Ingangsetzen des Motors eine vollendete Inbetriebnahme des Fahrzeuges dar und zwar auch dann, wenn das Fahren mit dem Fahrzeug – hier wegen des Schlafsackes, in den der Bw beim Starten des Motors gewickelt war – unmöglich ist. Auch im dieser Judikatur zugrundeliegenden Fall wurde das Fahrzeug zum Zweck des Aufwärmens gestartet (vgl VwGH 29.4.1976, 2264/75). Es ist irrelevant, ob das Ingangsetzen des Motors vom Fahrer- oder vom Beifahrersitz aus erfolgt (vgl VwGH 8.9.1982, 82/03/0200, 02001).

 

Nach ständiger Judikatur des VwGH ist der günstigste AAG von 0,81 mg/l ohne Toleranzabzug heranzuziehen, zumal dem Bw – hier wegen der Entfernung der nächstgelegenen öffentlichen Krankenanstalt in Zams, das sind 42 km, zumindest theoretisch – der auf § 5 Abs.8 StVO 1960 gestützte Gegenbeweis durch eine Blutuntersuchung zur Verfügung gestanden wäre (vgl VwGH 20.12.2002, 2000/02/0225; 6.12.2002, 2002/02/0125). Das ordnungsgemäße Zustandekommen und damit die Heranziehbarkeit dieses günstigsten Atem­alkoholwertes von 0,81 mg/l hat der Bw weder vor der Erstinstanz noch im Berufungsverfahren jemals angezweifelt. Zu bedenken ist auch, dass die Beanstandung um 22.55 Uhr erfolgte und der maßgebliche Atemalkoholwert von 0,81 mg/l um 23.38 Uhr erzielt wurde, dh 43 Minuten später, sodass die Rückrechnung auf den Beanstandungszeitpunkt bei einem stündlichen Abbauwert von 0,05 mg/l AAG (oder 0,1 %o BAG) einen AAG von 0,8475 mg/l (der einem BAG von 1,695 %o entspricht) ergeben hätte, sodass die Rückrechnung einen ev. Toleranzabzug relativiert hätte.

Richtig ist aber, dass nach ständigen Auskünften des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen laut Zulassung Zl. 41 344/96 zur Eichung der Messgeräte der ggst Bauart der Fa. Dräger die Eichfehlergrenzen für den Bereich von 0 mg/l bis 2 mg/l +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als 0,02 mg/l, betragen.

 

Zusammenfassend ist aus all diesen Überlegungen davon auszugehen, dass der Bw am 25.12.2009 gegen 23.00 Uhr eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begangen hat. Er hat damit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG gesetzt.

Der Bw hat auch nie bestritten, dass ihm aufgrund eines Alkoholdeliktes gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit in der Zeit von 19.6.2005 bis 19.9.2005 die Lenkberechtigung bereits einmal entzogen wurde. Demnach handelt es sich bei der am 25.12.2009 verwirklichten Übertretung bereits um das zweite Alkoholdelikt innerhalb von fünf Jahren, weshalb gemäß § 26 Abs.2 Z5 FSG eine Entziehungsdauer von mindestens zehn Monaten festzusetzen war.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl E 17.11.2009, 2009/11/0023) ist bei Vorliegen der in § 26 Abs.1 bis 3 FSG (in der vor dem 1.9.2009 geltenden Fassung) umschriebenen Voraussetzungen – unter Entfall der gemäß § 7 Abs.4 FSG sonst vorgesehenen Wertung (vgl E 20.2.2001, 200/11/0157; 23.3.2004, 2004/11/0008) – jedenfalls eine Entziehung der Lenk­berechtigung für den jeweils vorgesehenen fixen Zeitraum oder Mindest­zeitraum auszusprechen.

Übertragen auf die nach dem 1.9.2009 geltende Fassung des § 26 Abs.2 FSG bedeutet das, dass für den Fall einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren nach (erstmaliger) Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 die Entziehungsdauer – ohne Wertung gemäß § 7 Abs.4 FSG, was aber nur im Fall der Festsetzung einer längeren Entziehungszeit bei weiteren prognoserelevanter Umständen zum Tragen kommt – somit 10 Monate beträgt. Diese dürfen daher selbst dann nicht – etwa in Anlehnung an eine dem § 20 VStG ähnliche Überlegung – unterschritten werden, wenn der Bw, wie im ggst Fall, lediglich durch die Inbetriebnahme des Pkw unter Alkoholeinfluss die Heizung einschalten wollte, aber ohne jede Lenkabsicht den Motor aktiviert hat.

 

Da § 26 Abs.2 FSG schon vom Wortlaut her auf das Wiederholungsdelikt abzielt und die in Rede stehende Übertretung nach Inkrafttreten der Fassung BGBl.I Nr.93/2009 am 25.12.2009 begangen wurde, war § 26 Abs.2 FSG in der nunmehr geltenden Fassung anzuwenden. Eine Herabsetzung der für den Fall des Bw fix vorgegebenen Entziehungsdauer war damit ausgeschlossen und ergibt sich auch hinsichtlich der im angefochten Bescheid ausgesprochenen Verbote gemäß §§ 30 und 32 FSG nichts anderes. Die Berechnung der Entziehungsdauer begann gemäß § 29 Abs.4 FSG mit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins am 25.12.2009.

 

Gemäß § 24 Abs.3 FSG hat die Behörde unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen ... 3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 ... Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesund­heit­liche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsycho­logi­schen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungs­dauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

Damit waren auch die in der Berufung bekämpften Anordnungen, die an die Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 und damit an den vom Bw erzielten günstigsten Wert von 0,81 mg/l AAG anknüpfen, zwingend.

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung aus­schließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

FSE 3 Monate wegen § 99 Abs.1a 2005 -> 25.12.2009 § 99 Abs.1 lit.a StVO 0,81 mg/l -> § 26 Abs.2 Z5 FSG idF 93/2009 -> 10 Monate FS Entzug -> Bestätigt.