Linz, 19.05.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. Dezember 2009, Zl. BZ-Pol-76073-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. Dezember 2009, Zl. BZ-Pol-76073-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
In der Begründung führte die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11. September 2009 ergebe. Der Bw habe bestätigt, dass der Ausländer in den Kalenderwochen 19 – 33 auf einer Baustelle in Salzburg Verspachtelungsarbeiten durchgeführt habe. Herr x habe am 16. Juni 2009 beim Magistrat Wels das Gewerbe "Verspachteln von Decken und Wänden" angemeldet, beim Finanzamt eine UID-Nummer beantragt und schließlich eine Steuernummer auch erhalten. Aufgrund der vom Ausländer anlässlich seines Vorstellungsgespräches vorgelegten Kopien seines Gewerbescheines und der Finanzamtsanmeldungen vermeinte der Bw, dass "alles seine Richtigkeit habe". Die Finanzbehörde hätte den Bw nicht darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie Herrn x bei einer späteren Überprüfung die Selbständigkeit aberkannt habe.
Für die belangte Behörde sei diese Rechtfertigung des Bw nicht dazu geeignet, den Tatvorwurf zu entkräften. Bei der vom Finanzamt vergebenen Steuernummer handle es sich um eine Steuernummer zur Arbeitnehmerveranlagung und nicht um eine Steuernummer für eine betriebliche Veranlagung. Eine UID-Nummer sei nicht vergeben worden. Aufgrund der wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit des Ausländers von der Arbeitgeberin (Herr x sei täglich vom Wohnsitz abgeholt, zur Baustelle gefahren und abends wieder nach Hause gebracht worden, das benötigte Werkzeug von der Fa. x zur Verfügung gestellt worden) liege nach wahrer wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine selbständige Tätigkeit, sondern ein Dienstnehmerverhältnis vor. Der Ausländer habe weder über eine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügt noch sei dieser zur Sozialversicherung angemeldet gewesen.
Zum Verschulden wurde ausgeführt, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hätten bekannt sein müssen.
Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass als erschwerend die lange Beschäftigungsdauer von etwa 5 Wochen gewertet werde. Die verhängte Mindeststrafe sei im Hinblick auf die von der Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse angemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 16. Dezember 2009. Darin bestätigt der Bw, dass der Ausländer in den 29 – 33/2009 mit Verspachtelungsarbeiten tätig gewesen sei. Herr x habe am 16. Juni 2009 beim Magistrat Wels das Gewerbe "Verspachteln von Decken und Wänden" angemeldet. Die erforderliche Mitteilung über die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit an das Finanzamt Wels samt Antrag auf Vergabe einer UID-Nummer sei am 9. Juli 2009 vorgenommen worden. Die dem Ausländer erteilte Steuernummer laute x. Herr x habe sich im Juni 2009 dem Bw vorgestellt, ihn über die Aufnahme seiner gewerblichen Tätigkeit informiert und seine Leistungen angeboten. Anfang Juli habe sich der Bw zwecks Erteilung eines Auftrages an Herrn x gewandt und zum Nachweis der Richtigkeit der Angaben des Ausländers entsprechende Unterlagen (Kopien des Gewerbescheins und der Finanzamt-Anmeldungen) erhalten. Dies sei dem Bw ausreichend erschienen.
Offenbar habe die Finanzbehörde erst zu einem späteren Zeitpunkt eine Überprüfung vorgenommen und sei im Nachhinein zur Erkenntnis gekommen, dass bei Herrn x keine gewerbliche selbständige Tätigkeit vorgelegen habe. Der Bw sei erst durch die Mitteilung der beabsichtigten Straffestsetzung von all diesen Dingen in Kenntnis gesetzt worden und habe alle ihm möglichen und zumutbaren Überprüfungen vorgenommen und habe davon ausgehen können, dass die Angaben des Ausländers richtig gewesen seien. Die Finanzbehörde habe den Bw auch nicht davon in Kenntnis gesetzt, dass sie bei einer späteren Überprüfung dem Ausländer die Selbständigkeit aberkannt habe. Da der Bw nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt habe, sei nicht einzusehen, weshalb gegen ihn eine Strafe bezüglich unrechtmäßiger Beschäftigung eines Ausländers verhängt wurde. Der Bw hätte Herrn x niemals ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung angestellt. Da der Ausländer jedoch selbständig gewesen sei, habe es für den Bw keinen Grund gegeben, ihm keinen Auftrag zu erteilen. Dass noch keine UID-Nummer vorgelegen sei, bedeute nicht zwangsläufig, dass keine unternehmerische Tätigkeit vorliege. Es könnte sich auch um einen Kleinunternehmer handeln. Dass der Ausländer mit dem Bw zur Baustelle mitfahren habe können, bedeute auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern sei bewusst von den Vertragspartnern vereinbart worden, damit keine verrechenbaren Zusatzkosten anfallen würden. Ob der Ausländer auch für andere Auftraggeber tätig gewesen sei, sei dem Bw nicht bekannt und auch nicht feststellbar. Der Ausländer sei bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft bis 31. August 2009 pflichtversichert gewesen. Lediglich die Versicherungsbeiträge für September 2009 seien rückverrechnet worden. Es habe auch eine Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer bestanden. Somit hätten alle Behörden die gewerbliche Tätigkeit des Ausländers anerkannt. Es sei deshalb nicht einzusehen, dass der Bw für etwas bestraft werde, was dieser überhaupt nicht genauer kontrollieren hätte können und was durch die Behörden erst im Nachhinein kontrolliert oder festgesetzt worden sei.
Beantragt wurde die Absehung von der Strafe.
3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 1. Februar 2010 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Vom Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit.,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. In § 2 Abs 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedene Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Anhängigkeit erfasst, gleichgültig, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um eine arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.
Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedienungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne das alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklich sein müssen, in methodischer Hinsicht das gesamt Bild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH 20.05.1998, Zl. 97/09/0241).
Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Auf Grund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entscheidungsfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei persönlich abhängigen Arbeitnehmern typischerweise der Fall ist.
Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung alleine kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH 16.05.2001, Zl. 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH 15.09.2004, Zl. 2001/09/0233).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn – wie im vorliegenden Fall – ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Zieles" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003; 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung eines Werkvertrages, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen, durch das vom Bw vertretene Unternehmen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:
- der Ausländer war organisatorisch in das Unternehmen eingegliedert, wurde zu und von der Baustelle gebracht und war schon deshalb an Arbeitszeiten auf der Baustelle gebunden;
- das gesamte verwendete Material wurde vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt, ebenso das gesamte Werkzeug;
- Gewährleistungsvereinbarungen wurden nicht getroffen;
Zudem hat der Verwaltungsgerichthof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie die hier vorliegenden Verspachtelungsarbeiten, kein selbstständiges Werk darstellen können (vgl. VwGH v. 14.1.2010, Zl. 2009/09/0081).
Wenn der Bw vorbringt, der Ausländer habe über einen Gewerbeschein verfügt, ist darauf hinzuweisen, dass durch den Entfall des Halbsatzes "sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird" in § 2 Abs.2 lit. b AuslBG durch BGBl. I Nr. 101/2005 ab 1.1.2006 klargestellt wurde, dass auch der Besitz einer Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG führt (vgl. u.a. VwGH 2009/09/0080-7 v. 10.12.2009).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes reicht es zur Entlastung des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen zudem nicht, sich auf die Angaben bzw. vorgelegten Anträge des Ausländers zu verlassen, sondern ist dieser bei Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung gehalten, bei der zuständigen Behörde, das ist im vorliegenden Fall das Arbeitsmarktservice, entsprechende Informationen einzuholen.
Eine Beurteilung dieser Kriterien nach dem wahren wirtschaftliche Gehalt aufgrund der gelebten Verhältnisse auf der Baustelle in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass der Ausländer von der Firma x gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurde und nicht als selbstständige Subunternehmer tätig wurde.
Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Im Berufungsverfahren konnte vom Bw nicht dargelegt werden, inwiefern ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.
Auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländer bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländer unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Daran vermögen auch die vom Bw ins Treffen geführten Unterlagen zur Gewerbeanmeldung, die sozialversicherungsrechtliche Behandlung sowie die steuerrechtliche Veranlagung nichts ändern. Dabei handelt es sich um völlig eigenständige Rechtsmaterien, die von ihrer Zweckbestimmung nicht mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, gleichzusetzen sind. Bestehen über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann hätte der Bw vor Arbeitsaufnahme durch den Ausländer bzw. vor Abschluss des gegenständlichen Vertrages hierüber eine Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen; dass er eine solche Anfrage an die zuständige Behörde gerichtet habe, hat der Bw nicht behauptet und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
5.5 Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist mildernd kein Umstand und erschwerend die lange Beschäftigungsdauer des Ausländers zu werten. Vorliegende rechtskräftige Verwaltungsstrafen sind inzwischen getilgt, somit liegt wiederum Unbescholtenheit des Bw vor. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich dem Antrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 4. März 2010 an, wonach im gegenständlichen Fall mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslagen gefunden werden kann. Da im gegenständlichen Fall hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bereits von der Erstbehörde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründete Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.
Mit dieser Strafe ist die Sanktion gesetzt, die dem Bw nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt ihn dazu anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung iSd § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gem. § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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