VwSen-231073/8/Fi/MZ/Ga

Zu I.: §§ 24, 51ff Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 29. Oktober 2009, GZ S-14.152/09-2, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden kurz: Bwin) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 31 Abs 1 Z 2 - 4 und 6 iVm § 120 Abs 1 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) verhängt.

Der Bwin wurde anlässlich einer durch das fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion Linz am 18. März 2009 erfolgten Feststellung, Fremde im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 FPG 2005 zu sein, vorgeworfen, sich seit 28. Jänner 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten. Dies deshalb, weil weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene eine Aufenthaltsberechtigung vorliege, kein vom Vertragsstaat ausgestellter Aufenthaltstitel gegeben sei, bzw der Bwin eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme. Ebenfalls habe sie keine Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz inne.

Begründend führt die Behörde I. Instanz im Wesentlichen aus, dass die Tat durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referats der Bundespolizeidirektion Linz und der hierüber vorgelegten Anzeige vom 18. März 2009 sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei.

Gegen eine in Folge ergangene Strafverfügung vom 19. Mai 2009 habe die Bwin vorgebracht, dass die Strafverfügung rechtswidrig und beim Magistrat der Stadt Linz ein Verfahren auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung anhängig sei. Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung im Rahmen des daraufhin eingeleiteten ordentlichen Ermittlungsverfahrens vom 19. August 2009 habe die Bwin nicht reagiert.

Die Behörde I. Instanz schließt ihre Begründung mit Erwägungen zum Verschulden sowie zur Strafbemessung.

1.2. Gegen das Straferkenntnis, welches der Bwin am 3. November 2009 im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung zugestellt wurde, erhob die Bwin mit E-Mail vom 12. November 2009 (Eingangsstempel der Bundespolizeidirektion Linz vom 13. November 2009) rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

1.3. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bwin sich seit September 2002 im Bundesgebiet aufhalte und keinerlei Gefahr für die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit darstellen würde. Die Bwin habe bereits – da das Asylverfahren zwischenzeitig negativ beendet wurde – einen Antrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung aus humanitären Gründen an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz gestellt, über welchen aber noch nicht entschieden wurde. Aufgrund dessen sei der Aufenthalt der Bwin als legitimiert anzusehen. Weiters sei gegen die von der BPD Linz erlassene Ausweisung fristgerecht berufen worden. Da noch keine Entscheidung darüber vorliege, sei gar nicht feststellbar, ob überhaupt eine Ausweisung auf Dauer erlassen werden dürfe. Die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts werde deshalb bestritten.

Die Bwin stellte daher die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat möge,

a) das Straferkenntnis vom 29. Oktober 2009 beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu

b) das angefochtene Straferkenntnis der Erstbehörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen; in eventu

c) die Geldstrafe samt Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend mildern;

d) das erlassene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und gemäß § 21 VStG eine Ermahnung ausgesprochen wird; und

e) jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen.

2.1. Der Polizeidirektor von Linz hat die Berufung samt dem von ihm geführten Verwaltungsakt I. Instanz mit Schreiben vom 19. November 2009, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 24. November 2009, zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits in Punkt 1.2. dargelegt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt I. Instanz, in das angefochtene Straferkenntnis, die Berufung sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Jänner 2010.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter der Bwin im Wesentlichen vor, dass durch die angefochtene Entscheidung die Frage der Illegalität seiner Mandantin präjudiziert würde, da noch keine endgültige rechtskräftige Abklärung darüber von Seiten der Sicherheitsdirektion erfolgt sei. Überdies sei bereits ein Antrag auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung gemäß § 44 Abs 4 NAG beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eingebracht worden, über welchen aber bis lang noch nicht entschieden wurde; auch liege noch keine Stellungnahme vor, inwieweit eine Zustimmung des Ministeriums zur Legalisierung des Aufenthalts der Bwin erfolgen könne. Im Bezug auf die jüngste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend Anträge nach § 44 Abs 4 NAG wird vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis als inhaltlich rechtswidrig anzusehen sei, da es – würde es im angefochtenen Umfang bestätigt werden – eine Vorfrage beantworten würde, die ihrerseits wiederum präjudiziell bei der Frage der Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung wirken würde. Gleichzeitig wäre damit ein Eintrag in die Verwaltungsstrafregisterkartei der Bwin verbunden, welcher wiederum die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung verhindern würde.

Die belangte Behörde bestritt die Vorbringen der Bwin, da nur die Klärung, ob ein aufenthaltslegitimierender Rechtstitel vorliege, Gegenstand des Verfahrens sei.

2.5. Der Unabhängige Verwaltungssenat legt seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Die Bwin besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und hält sich seit 28. Jänner 2009 – im vollen Wissen über diesen Umstand – ohne eine Aufenthaltsberechtigung oder eine Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene im Bundesgebiet von Österreich auf. Sie ist nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels, ihr Asylantrag wurde negativ beendet, und sie ist nicht Inhaberin einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Am 3. März 2009 hat die Bwin beim Magistrat Linz eine(n) "Antrag/Anregung auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung" eingebracht.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs 1 Z 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl Nr I 100/2005 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 31 Abs 1 Z 2 - 4 und 6 FPG, BGBl Nr I 100/2005 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl Nr I 157/2005, halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

- wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,

- wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind,

- solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,

- wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz innehaben.

§ 2 Abs 4 Z 1 FPG definiert Fremde als Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass die Bwin nicht österreichische Staatsangehörige und somit Fremde im Sinne des FPG ist. Unstrittig ist ebenfalls, dass die Bwin über keinen der in § 31 Abs 1 Z 2 - 4 und 6 FPG genannten Aufenthaltstitel verfügt.

Der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts ist daher zweifellos als erfüllt anzusehen.

3.3.1. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist § 120 FPG als Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG anzusehen, da zur Vollendung der Tat kein Erfolg eintreten muss. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates hat die Bwin die ihr angelastete Verwaltungsübertretung sogar in der Schuldform des Vorsatzes begangen. Vorsatz ist nach der herrschenden Auffassung in Lehre und Judikatur das Wissen und Wollen der Tatverwirklichung, also das vom Wissen getragene Wollen (siehe statt vieler Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht⁴ [2009] Rz 688). Eine Form des Vorsatzes stellt der sogenannte "bedingte Vorsatz" dar. Dabei hält die Täterin es ernstlich für möglich, dass sie einen Sachverhalt verwirklicht, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, und findet sich damit ab (= dolus eventualis). Davon ist in casu auszugehen: Da die Bwin nicht in Abrede stellt, sich als Fremde ohne gültigen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten, sich trotz dieses Wissens jedoch nicht zur Ausreise entschlossen hat, hat sie die Übertretung der gegenständlichen Norm zumindest billigend in Kauf genommen, und die ihr vorgeworfene Verwaltungsübertretung vorsätzlich begangen.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde I. Instanz.

3.3.2. Bezüglich des vorgeworfenen Tatzeitraumes gilt es allerdings, die jüngste verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu beachten. Mit Erkenntnis vom 22.10.2009, 2009/21/0293, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass aus dem Recht zur Stellung eines Antrages auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung "zwingend das Recht abzuleiten [ist], die Entscheidung im Inland abwarten zu dürfen". Wenn es im genannten Erkenntnis zwar nicht um die Strafbarkeit des Beschwerdeführers, sondern um die Rechtmäßigkeit der Ausweisung desselben ging, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die in der Entscheidung zum Ausdruck kommende Rechtsansicht des Gerichtshofes doch auch auf Strafverfahren umzulegen.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass ab dem Zeitpunkt der (zulässigen) Beantragung einer humanitären Niederlassungsbewilligung kein Verschulden der Bwin hinsichtlich eines unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet vorliegt. Wenn die Bwin nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die Erledigung seines Antrages im Inland abwarten darf, dürfte eine Bestrafung dieses Verhaltens den Grundsätzen des Rechtsstaates wohl widerstreiten.

3.3.3. In concreto hat die Bwin am 3. März 2009 beim Magistrat Linz eine(n) "Antrag/Anregung auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung" eingebracht. Nach Inkrafttreten der NAG-Novelle 2009 am 1. April 2009 wurde der Antrag auf § 44 Abs 3 NAG gestützt. Ab Antragstellung ist der Bwin somit das inkriminierte Verhalten nicht mehr subjektiv vorwerfbar.

3.3.4. Der Tatzeitraum, welcher der Bwin von der belangten Behörde angelastet wurde, reicht vom 28. Jänner 2009 bis zur Erlassung des Straferkenntnisses am 3. November 2009. Wie in Punkt 3.3.3. dargelegt, hätte die Behörde I. Instanz jedoch aufgrund der Stellung eines Antrags auf Erteilung einer humanitären Niederlassungsbewilligung am 3. März 2009 den Tatzeitraum entsprechend zu beschränken gehabt.

3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist dem Grunde nach jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die Geldstrafe von 80 Euro ist, da nach § 120 Abs 1 Z 2 FPG Geldstrafen bis 2.180 Euro verhängt werden können, ohnehin im absolut untersten Bereich angesiedelt (unter 4 % des vorgesehenen Strafrahmens) und im Hinblick auf die vorsätzliche Tatbegehung milde bemessen. Da jedoch – wie in Punkt 3.3.4. gezeigt – der Tatzeitraum von 28. Jänner 2009 bis 3. November 2009 auf 28. Jänner 2009 bis 2. März 2009 zu beschränken war, ist die von der belangten Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung verhängte Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend zu reduzieren.

3.5. § 21 VStG zufolge kann von einer Bestrafung nur dann abgesehen werden, wenn das Verschulden der Beschuldigten geringfügig ist und die Übertretung nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat. Eine Anwendung der Bestimmung kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat schon mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates blieb das tatbildmäßige Verhalten der Bwin gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Aus staatlicher Sicht besteht nämlich ein hohes Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung. Diesem Interesse wurde durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung – vorsätzlich – zuwidergehandelt. Ein Absehen von der Bestrafung und eine bloße Ermahnung war daher nicht möglich.

3.6. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bwin, abgesehen vom Vorwurf eines zu langen Tatzeitraums, nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis unter Maßgabe der vorgenommenen Änderungen zu bestätigen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer