Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240720/2/SR/Sta

Linz, 18.05.2010

 

 

 

 

 

B e s c h e i d 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 2. Februar 2010, SanRB96-24-2009, wegen Übertretung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes - LMSVG, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird. Darüber hinaus hat im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses an die Stelle des "§ 90 Abs. 2 Z. 1" "§ 90 Abs. 1 Z. 1" als verletzte Rechtsvorschrift zu treten.

II.              Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 21 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 2. Februar 2010 wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 29.09.2009 um 08.20 Uhr in Ihrem Schulmilcherzeugungsbetrieb in x, x, 6 Gläser Fruchtjoghurt a 0,25l für Verkaufszwecke bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht, obwohl diese Lebensmittel mit irreführenden Angaben versehen waren. Diese enthielten nämlich zur Täuschung geeignete Angaben über die Haltbarkeit, weil das Mindesthaltbarkeitsdatum des Fruchtjoghurts mit 18.10.2009 angegeben war und eine am 16.10.2009 durchgeführte mikrobiologische Untersuchung nach einem Lagerversuch bei 4°C ab dem 29.09.2009 ergeben hat, dass das Fruchtjoghurt bereits zwei Tage vor Ende des empfohlenen Mindesthaltbarkeitsdatums sichtbare Schimmelpilzkolonien (Penicillium sp.) aufgewiesen hat, wodurch die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit ausgeschlossen war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 5 Abs. 2 Z. 1 und § 90 Abs. 2 Z. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

·         Geldstrafe von 50 Euro

·         falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden

·         Gemäß § 90 Abs. 1 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSV

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

5 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

Weitere Verfügung:

Gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG haben Sie die in diesem Verwaltungsstrafverfahren angefallenen Barauslagen, nämlich die Untersuchungskosten der x, x, im Betrag von 210 Euro zu ersetzen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 265 Euro."

 

Nach der Darstellung des relevanten Sachverhaltes und der Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Zusammenhang mit den Angaben in der Anzeige vom 18. November 2009 und dem amtlichen Untersuchungszeugnis des Institutes für Lebensmitteluntersuchung Linz (AGES) vom 9. November 2009, Auftragsnummer 09091362, der Bw zweifelsfrei den angelasteten Tatbestand erfüllt habe. Dem Grunde nach habe der Bw die Verwaltungsübertretung auch zugegeben. Abstellend auf das Vorbringen des Bw sah die belangte Behörde mangelndes Verschulden nicht als gegeben an. Die Übertragung bestimmter Verfahrensabläufe (z.B. Etikettierung) ohne wirksamer Kontrolle würde zu keiner Entlastung des Bw führen.

 

Bei der Strafbemessung habe die belangte Behörde auf § 19 VStG Bedacht genommen. Die verhängte Strafe sei im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt. Im Hinblick auf den Milderungsgrund (bisherige Unbescholtenheit) und dem Fehlen von erschwerenden Umständen erscheine die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

2. Gegen das Straferkenntnis, welches dem Bw am 4. Februar 2010 zu eigenen Handen zugestellt worden ist, richtet sich die am 8. Februar 2010 – und somit rechtzeitig – vor der belangten Behörde niederschriftlich aufgenommene Berufung.

 

Begründend führte der Bw im Wesentlichen aus, dass die falsche Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums auf dem Fruchtjoghurt auf einem reinen Versehen beruhe und er niemals die Absicht gehabt habe, die Konsumenten irgendwie zu täuschen. Dies wäre auch widersinnig, weil das Joghurt in der Regel noch am Tag der Lieferung von den Schülern konsumiert werde und das Mindesthaltbarkeitsdatum im Fall der Unterbrechung der Kühlkette nicht mehr stimmen könne. Er beliefere seine Kunden – wie bereits ausgeführt – tagtäglich. Im Übrigen habe er sich in den zehn Jahren, in denen er Schulmilchbauer sei, noch nie etwas zu Schulden kommen lassen. Er ersuche deshalb um Einstellung des Verfahren bzw. um ein Absehen von der Geldstrafe. Im Falle einer allfälligen Bestrafung werde um Überprüfung der Kostenmitteilung vom 9. November 2009 ersucht, da die wichtigsten Parameter (Bakterien, Geruch, Geschmack) ja in Ordnung gewesen seien. 

 

3. Mit Schreiben vom 8. Februar 2010 hat die Bezirkshauptmannschaft Schärding den Verwaltungsstrafakt SanRB96-24-2009 vorgelegt.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Vorlageakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt unstrittig und eine 500 Euro überschreitende Geldstrafe nicht verhängt worden ist, konnte im Hinblick auf § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Abstand genommen werden.   

 

 

 

3.2. Aufgrund des Vorlageaktes steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

 

Anlässlich der von einem Organ der Lebensmittelaufsicht gemäß § 35 LMSVG durchgeführten Kontrolle am 29. September 2009 um 08.20 Uhr im Betrieb des Bw wurden 6 Gläser Fruchtjoghurt a 0,25l als Probe entnommen und einer Lebensmitteluntersuchung zugeführt. Die Kühlkette wurde dabei nicht unterbrochen.

 

Mit der eingereichten Probe führte das x einen Lagerversuch durch, wobei eine Teilprobe nach dem Probeneingang und eine Teilprobe zwei Tage vor dem Ende des empfohlenen Mindesthaltbarkeitsdatum untersucht wurde. Entsprechen dem Gutachten vom 9. November 2009, Auftragsnummer 09091362 (Dok. Nr. D-971882), war die erste Untersuchung (Teilprobe nach dem Probeneingang) nicht zu beanstanden. Dagegen wies die zweite Teilprobe zwei Tage vor Ende des empfohlenen Mindesthaltbarkeitsdatums sichtbare Schimmelpilzkolonien auf, wodurch die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit ausgeschlossen war. Die Lagerfähigkeit war daher vom Hersteller als zu lange bemessen und die Angabe des Mindestherstellungsdatums unrichtig. Die Probe habe somit zur Täuschung geeignete Angaben (Haltbarkeit) aufgewiesen.

 

Im Zuge der niederschriftlichen Vernehmung am 27. November 2009 wies der Bw darauf hin, dass er seit 10 Jahren Schulmilchbauer sei und täglich ca. 2000 Portionen Milch und Joghurt an die verschiedensten Stellen ausliefere. Schon deshalb sei er stets um beste Qualität bemüht.

Hinsichtlich der falschen Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums brachte der Bw vor, dass absatzabhängig alle zwei bis vier Tage Joghurt erzeugt und abgefüllt werde. Die Etikettierung erfolge manuell durch seine Gattin. Da verschiedene Produkte erzeugt würden, müsse das Datum immer wieder umgestellt werden. Im gegenständlichen Fall habe seine Gattin offensichtlich am Kalender eine Wochenseite überblättert und anstatt der Mindesthaltbarkeitsdauer von 2 Wochen eine solche von 3 Wochen etikettiert. Eine Mindesthaltbarkeitsdauer von 3 Wochen sei natürlich nicht realistisch. Er habe auch keinen Anlass gehabt, die Mindesthaltbarkeitsdauer so lange zu gewährleisten, da das Joghurt erfahrungsgemäß ohnehin gleich bzw. nach längsten 5 Tagen konsumiert werde.

 

Der Niederschrift wurden drei Untersuchungszeugnisse der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit aus dem Jahr 2006 angeschlossen. Die Untersuchungen hatten zu keinerlei Beanstandungen geführt.

 

3.3. Unstrittig ist, dass die bestimmungsgemäße Verwendung der untersuchten Fruchtjoghurtproben bereits vor dem Ablauf des angeführten Mindesthaltbarkeitsdatums nicht mehr gegeben war.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die zur Beurteilung des vorliegenden Falles maßgeblichen Rechtsvorschriften  des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG, BGBl I Nr. 13/2006/13, in der zum (vorgeworfenen) Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 52/2009, lauten:

§ 5

§ 5. (1) Es ist verboten, Lebensmittel, die

1. nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder

2. verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, oder

3. den nach den § 4 Abs. 3, §§ 6 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen,

in Verkehr zu bringen.

(2) Es ist verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben sind insbesondere

1. zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;

2. Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt;

3. Angaben, durch die zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen.

§ 90

§ 90. (1) Wer

1. Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

2. […]

in Verkehr bringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

(2) […]

(3) Wer

1. […]

2. den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 6, 7 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 7 oder 8, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 34, 47 Abs. 2 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt,

3. […]

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

[…]

 

§ 71

 

(1) [...]

(2) [...]

(3) Im Verwaltungsstrafverfahren ist im Straferkenntnis der zum Kostenersatz verpflichteten Partei der Ersatz der Kosten an die Agentur oder an die jeweilige Untersuchungsanstalt der Länder vorzuschreiben.

(4) Die Kosten der Untersuchung sind nach dem Gebührentarif (§ 66) zu berechnen.

4.2.1. Die Übertretung des §§ 5 Abs 2 Z 1 iVm 90 Abs 1 Z 1 LMSVG setzt voraus, dass eine Ware "in Verkehr gebracht" wurde. Die Bedeutung des Begriffs "Inverkehrbringen" wird in § 3 Z 8 LMSVG – unter Verweisung auf Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 – legal definiert. Vereinfacht ausgedrückt bedeutet danach "Inverkehrbringen" den Verkauf oder andere Formen der Weitergabe und das Bereithalten zum Verkauf (vgl Blass et al, Kommentar Lebensmittelrecht3 [2009] LMSVG § 3 Rz 34). Dass die ggst 6. Gläser Fruchtjoghurt vom Bw im Sinne des LMSVG in Verkehr gebracht wurden, steht durch das Bereithalten zum Verkauf unzweifelhaft fest und wird vom Bw auch nicht bestritten.

Es gilt daher zur Erfüllung des objektiven Tatbestands in weiterer Folge festzustellen, ob die Joghurtgläser mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr gebracht wurden. § 5 Abs 2 LMSVG zählt demonstrativ, also nicht abschließend (argumentum: "insbesondere"), in den Ziffern 1 – 3 verschiedene Punkte auf, die in diesem Zusammenhang besonders zu beachten sind. Im vorliegenden Fall einschlägig vermag – wie auch die Beurteilung der belangten Behörde ergeben hat – allenfalls § 5 Abs 2 Z 1 leg cit zu sein. Zur Irreführung geeignete Angaben sind danach zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart.

Irreführend ist eine Angabe im Sinne des § 5 Abs 2 LMSVG, wenn die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise über ihre Bedeutung mit den wahren Verhältnissen nicht im Einklang stehen (Blass et al, LMSVG § 5 Rz 10).

 

Das Gutachten der AGES vom 9. November 2009, wonach das einer Probe unterzogene Fruchtjoghurt bereits zwei Tage vor Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums sichtbare Schimmelpilzkolonien (Penicillium sp.) aufgewiesen hat, blieb unbestritten und wurde auch nicht widerlegt. Der Bf hat die Tat im Wesentlichen eingestanden und auf ein geringfügiges Versehen seiner Gattin zurückgeführt.

 

Der Bw hat sich somit tatbestandsmäßig verhalten. Rechtfertigungsgründe wurden weder behauptet noch sind welche im Verfahren hervorgekommen.

 

4.2.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, 20.9.2000, 2000/03/0181; siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 2003,   Seite 1217).

 

Mangels zumutbarer organisatorischer Maßnahmen und dem Fehlen eines effizienten Kontrollsystems kann der Bw mangelndes Verschulden nicht begründen. 

 

Der Bw hat daher tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt.

 

4.2.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Da weder dem Vorlageakt noch dem angefochtenen Straferkenntnis Erschwerungsgründe entnommen werden können, ist von einer absoluten Unbescholtenheit in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht auszugehen.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die festgesetzte Strafe ist im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt und beträgt 0,25% der Höchststrafe. Aus Gründen der Generalprävention bedürfte es einer Bestrafung, um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zuhalten.

 

Im gegenständlichen Fall sind die Umstände jedoch so gelagert, dass es keiner Bestrafung bedarf, um den Bw zur Einsicht und zur zukünftigen Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen.

 

Der Bw hat nicht ausdrücklich auf ein bestehendes Kontrollsystem hingewiesen. Die langjährige einschlägige Tätigkeit und die im Akt befindlichen Untersuchungsberichte aus den Jahren vor der Tathandlung zeigen aber auf, dass das umsichtige und sorgfältige Verhalten des Bw bis dato zu einer Beanstandung keinen Anlass gegeben hat. So gesehen scheint auch das ihm zurechenbaren Fehlverhalten der Gattin einmalig gewesen sein. Auch wenn die Tatbestandsmäßigkeit unbestritten vorliegt, ist der Verantwortung des Bw zu folgen. Es ist nachvollziehbar, dass die Folgen der Tat mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eintreten hätten können, da die von ihm in Verkehr gebrachten Produkte innerhalb von wenigen Tagen verzehrt worden wären und eine Lagerung bis unmittelbar an das Mindesthaltbarkeitsdatum heranreichend auszuschließen ist. In diesem Fall liegt lediglich ein besonders geringes Verschulden vor. Von einem dürfte auch die belangte Behörde ausgegangen sein, da sie die Strafe nur mit 0,25% der möglichen Höchststrafe bemessen hat.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Gegensatz zum grundsätzlich typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt der übertretenen Normen bleibt die Schuld hier erheblich zurück.

 

Durch das "Schuldeingeständnis" in Verbindung mit Verhalten des Bw im Vorfeld der Verwaltungsübertretung und dem Umstand, dass die Tat folgenlos geblieben wäre bedurfte es aus Gründen der Spezialprävention keiner Geldstrafe und konnte mit einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens das Auslangen gefunden werden. Es bestand daher ein Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG und der unabhängige Verwaltungssenat hatte von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Ermahnung auszusprechen. 

5.1. Bei diesem Ergebnis waren dem Bw gemäß § 65 VStG keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz haben gemäß § 66 VStG zu entfallen (Spruchpunkt II).

 

5.2. Im Hinblick auf § 71 Abs. 3 LMSVG war dem Bw auch nicht der Ersatz der Kosten der AGES vorzuschreiben. 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Christian Stierschneider

 

 

 

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