VwSen-252194/9/Lg/Ba

Linz, 14.05.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, vertreten durch X, Wirtschaftstreuhänder/Steuerberater, X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. Juli 2009, Zl. 0120371/2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma X X, X, X, zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft der türkische Staatsangehörige X von 8.4.2007 bis 30.5.2007 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

Begründend wird angeführt, dass aufgrund eines Datenabgleichs durch das Finanzamt Linz, KIAB, der vorgeworfene Sachverhalt festgestellt worden sei.

 

Bezug genommen wird auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 26.11.2007, wonach im April 2007 der Dienstnehmer mitgeteilt habe, dass er die Verlängerung seiner "Arbeitsbewilligung" beantragt habe und diese auch bewilligt erhalten werde. Da der Dienstnehmer in der Folge keine Verlängerung der Arbeitserlaubnis nachweisen habe können, sei unter Einhaltung der Kündigungs­frist und des Urlaubsanspruches das Dienstverhältnis aufgelöst worden. Daher habe der Dienstnehmer im Zeitraum von 8.4.2007 bis 30.5.2007 nicht mehr gearbeitet, wohl aber ein Entgelt nach arbeitsrechtlichen Vorschriften erhalten.

 

In einer weiteren Stellungnahme habe der Berufungswerber vorgebracht, dass im Falle einer fristgerechten Kündigung während eines Krankenstandes der Entgeltanspruch aufgrund der gegebenen Gesetzeslage erst am Ende des Krankenstandes ende. Damit habe kein Dienstgeber die Möglichkeit, einem mit befristeter Arbeitsgenehmigung ausgestatteten Arbeitnehmer so rechtzeitig zu kündigen, dass er Zahlungen über das Auslaufen der Arbeitsgenehmigung hinaus unterbindet, wenn sich dieser zu diesem Zeitpunkt bereits im Krankenstand befindet. Außerdem müsse man zufolge arbeitsrechtlicher Vorschriften im Falle der Abwesenheit des Dienstnehmers dafür sorgen, dass das Kündigungs­schreiben fristgerecht zugestellt ist, was häufig zu arbeitsgerichtlichen Auseinander­setzungen und Nachzahlungen über den geplanten Kündigungs­termin hinaus führe, also Bezüge nach dem Ablauf der Arbeitsgenehmigung abgerechnet werden müssen, weil selbst bei einem eingeschriebenen Brief nicht der Aufgabetermin sondern der Zustelltag, allenfalls der Hinterlegungstag zähle.

 

Dazu führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Da der Arbeitnehmer von Ihnen ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung – es wurde nicht fristgerecht um Verlängerung angesucht – beschäftigt wurde, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt."

 

Zur Schuldfrage wird festgehalten, dass es der Sorgfaltspflicht des Berufungs­werbers oblegen wäre, für die rechtzeitige Verlängerung eventueller Arbeitsbe­willigungen zu sorgen. Indem er dies nicht wahrgenommen habe, habe er fahr­lässig gehandelt.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Der von Ihnen zitierte Datenabgleich über das nach Vorschriften des ASVG förmlichen Ende des Dienstverhältnisses ist irrelevant.

 

Der Dienstnehmer hat über das Ende der Arbeitsbewilligung hinaus nicht mehr gearbeitet, dies ist entscheidend. Die Nichtvorlage einer Verlängerung der Arbeitsbewilligung ist kein Entlassungsgrund mit dem Verlust von Ansprüchen, die in diesem Fall nach dem ASVG meldetechnisch zu einem späteren Ende des Dienstverhältnisses führen, also hat mein Klient keine wie immer geartete Verfehlung begangen, er durfte die Abmeldung nicht früher veranlassen.

 

Das Strafverfahren ist einzustellen."

 

 

3. Die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Schriftstücke befinden sich im Akt.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Vertreter des Berufungswerbers aus, die Abmeldung von der Sozialversicherung sei im Hinblick auf nicht konsumierte Urlaubsansprüche erfolgt. Weiters verwies der Vertreter des Berufungswerbers auf Krankenstände des Ausländers. Der Vertreter des Finanzamtes zog in Zweifel, dass infolge der kurzen Beschäftigung des Ausländers im gegen­ständlichen Unternehmen bereits Urlaubsansprüche in diesem Maß entstanden sein konnten und dass der Ausländer tatsächlich aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeitete. Der Vertreter des Berufungswerbers betonte, dass sofort nach Bekanntwerden, dass die Arbeitserlaubnis nicht vorliegen würde, der Ausländer gekündigt worden sei. Jedenfalls sei der gegenständliche Ausländer ab dem Zeitpunkt des Aus­laufens der Arbeitserlaubnis nicht mehr im Unternehmen tätig gewesen. Die Kündigung zu einem späteren Termin sei aus der Einhaltung von Arbeitgeberpflichten zu erklären.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Zweifel ist von der Richtigkeit der Behauptung des Berufungswerbers auszu­gehen, dass der Ausländer im vorgeworfenen Tatzeitraum nicht mehr tatsäch­lich im Unternehmen gearbeitet hat. Gegenteilige amtliche Wahrnehmungen liegen nicht vor. Die bloße Meldung zur Sozialversicherung stellt nur ein Indiz dar, dessen Aussagekraft hinsichtlich der tatsächlichen Verwendung mit Nachdruck in Zweifel gezogen wurde. Der gegenständliche Ausländer konnte mangels bekannten Aufenthalts nicht zeugenschaftlich zu dieser Frage einvernommen werden.

 

Die tatsächliche Verwendung ist jedoch Voraussetzung für die Erfüllung des Beschäftigungsbegriffes des AuslBG. So führt der Verwaltungsgerichtshof z.B. im Erkenntnis vom 26.6.2006, Zl. 2003/09/0046 aus: "Für die Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG kommt es im Sinne der Einleitungsphase des § 2 Abs.2 AuslBG wesentlich auf die 'Verwendung' von Arbeitskräften an..." Verfehlt sei die Auffassung, schon der Abschluss einer Vereinbarung sei als Beschäftigung iSd AuslBG zu qualifizieren.

 

Da gegenständlich nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Ausländer im fraglichen Zeitraum tatsächlich im Sinne der zitierten Rechtsprechung "verwendet" wurde, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder