Linz, 09.06.2010
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung der X, vertreten durch X
gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom
16. April 2010, VerkR96-384-2010 wegen Übertretungen der StVO, nach der am 7. Juni 2010 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt. Die Berufungswerberin hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafen zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Die Berufungswerberin hat somit insgesamt zu entrichten:
- Geldstrafe (1.600 + 100 =)............................................ 1.700 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz .................................. 170 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz ................................ 340 Euro
2.210 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt
(500 + 24 =) ...................................................................... 524 Stunden.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über die nunmehrige Berufungswerberin (Bw) das
in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
1) Sie haben sich am 20.01.2010 um 09:35 Uhr in PLZ F., B ..., Km .... nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass Sie zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben.
Tatort: Gemeinde F., Landesstraße Freiland, A.Straße in Fahrtrichtung A., Nr. .... bei km ....., PLZ F., A.Straße, B ..., Km ...... (Anhalteort).
Tatzeit des Lenkens: 20.01.2010, 09:30 Uhr.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 99 Abs. 1 lit b i.V.m. § 5 Abs. 2 StVO
2) Sie haben dem von einem Straßenaufsichtsorgan mittels Rotlicht der
Taschenlampe deutlich sichtbar gegebenen Zeichen zum Anhalten zwecks Lenker-kontrollen keine Folge geleistet, weil die Fahrt ununterbrochen fortgesetzt wurde.
Tatort: Gemeinde F., Landesstraße Freiland, A.Straße in Fahrtrichtung A., Nr.... bei km ......; Tatzeit: 20.01.2010, 09:30 Uhr
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 97 Abs. 5 StVO
Fahrzeug: Kennzeichen UU-....., PKW, Marke, Farbe
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, gemäß
Euro Ersatzfreiheitsstrafe von
1.600 500 Stunden § 99 Abs.1 StVO
100 24 Stunden § 99 Abs.3 lit.a StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
170 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet)
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.870 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 22.04.2010 – hat die Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 04.05.2010 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Am 07.06.2010 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter der Bw sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr RI X, PI. O teilgenommen haben.
Zeugenaussage des Herrn RI JS:
Am Montag, dem 18. Jänner 2010 um ca. 19.00 Uhr hat die Bw bei uns auf der PI angerufen und eine Sachbeschädigung gemeldet.
Der Anruf wurde von mir entgegen genommen.
Die Bw hat mir erklärt, dass sie anschließend zu Bett gehe.
Mein Kollege RI X, PI O, und ich sind am übernächsten Tag, Mittwoch,
20. Jänner 2010 um ca. 09.30 Uhr zum Wohnort der Bw gefahren.
Die Bw ist mir aus früheren Amtshandlungen seit geschätzt ca. 3 Jahren bekannt.
Als wir zum Wohnhaus der Bw gekommen sind, ist diese gerade mit ihrem PKW weggefahren.
Wir sind ihr nachgefahren, um sie zum Umkehren zum Wohnhaus zu bewegen, um dort die Amtshandlung wegen der gemeldeten Sachbeschädigung durchführen zu können.
Die Nachfahrt erfolgte vorerst auf einer schmalen Gemeindestraße.
Wir wollten die Bw mittels Lichthupe und auch mittels Blaulicht zum Anhalten bewegen. Ein Überholen ist auf dieser Gemeindestraße – aufgrund der geringen Breite – nicht möglich.
Die Bw hat allerdings auf dieser Gemeindestraße nicht angehalten.
Die Bw ist nach rechts in die A.Straße in Fahrtrichtung A. eingebogen.
Wir sind ihr gefolgt.
Wir wollten vorerst versuchen, die Bw durch Lichtzeichen von hinten zum Anhalten zu bewegen. Die Bw hat allerdings nicht angehalten.
Anschließend haben wir die Bw überholt und versucht, sie mittels Blaulicht sowie Taschenlampe mit rotem Licht anzuhalten.
Weiters haben wir die Geschwindigkeit verringert.
Die Bw hat nicht reagiert und uns daraufhin links überholt.
Wir sind ihr weiterhin nachgefahren, mit eingeschaltetem Blaulicht und haben die Bw wiederum überholt.
Wir verringerten die Geschwindigkeit und versuchten durch Fahren in Schlangenlinie zu verhindern, dass die Bw uns wiederum überholt.
Sie hat einige Überholversuche sowohl links als auch rechts vorgenommen.
Zuletzt ist es uns allerdings gelungen, die Bw anzuhalten.
Anhalteort war bei km .....
Die Bw hat ihren PKW – über unsere Anweisung – auf einer dort vorhandenen Ausweiche abgestellt.
Wir haben die Bw über ihre Fahrweise befragt, insbesondere warum sie trotz unserer Anhalteversuche nicht stehen geblieben ist.
Bei der Bw ist mir ein "starrer Blick" in Erinnerung geblieben.
Sie hat einen "abwesenden Eindruck" vermittelt.
Sie hat weiters angegeben, sie würde zum Hausarzt nach A. fahren.
Sie sei in Eile und hätte keine Zeit für eine Amtshandlung.
Ich habe die Bw aufgefordert, einen Alkotest vorzunehmen.
Den Alkomat haben wir im Streifenwagen mitgeführt.
Zuerst wollen wir einen Alkovortest durchführen.
Die Bw hat ca. 5 Blasversuche vorgenommen, jedoch kein Ergebnis erzielt.
Die Bw hat somit kein Ergebnis mit dem Alkovortestgerät erzielt.
Ich habe die Bw anschließend zum Alkotest mittels Alkomat – welcher wie bereits erwähnt im Streifenwagen mitgeführt wurde – aufgefordert.
Die Bw erklärte, sie müsse zum Arzt oder sie wolle von uns nach Hause gebracht werden.
Sie hat sich sogar zweimal in unserer Dienst-PKW gesetzt, wobei ich ihr erklärte, sie möge wieder herauskommen aus dem Dienst-PKW.
Die Bw hat den Alkotest nicht durchgeführt, sondern ist vom Streifenwagen weggegangen, wobei sie uns noch das "Götzzitat" zugerufen hat.
Ich hatte absolut nicht den Eindruck, die Bw wäre gesundheitlich nicht in der Lage den Alkomattest durchzuführen.
Die Bw hat erwähnt, sie sei eine starke Raucherin.
Die Bw war auf der PI O auch zuvor schon bekannt in Bezug Amtshandlungen betreffend "Alkohol".
Ich persönlich hatte mit der Bw auch schon Amtshandlungen, allerdings keine betreffend "Alkohol".
Bei der Amtshandlung am 20.01.2010 um ca. 09.35 Uhr konnte ich keine unmittelbaren Alkoholisierungssymptome feststellen.
Auffällig waren jedoch die Fahrweise sowie das sonstige Verhalten der Bw.
Auch mir sowie meinen Kollegen auf der PI O. war schon zuvor bekannt, dass
die Bw psychische Probleme hat.
Nach der gegenständlichen Amtshandlung vom 20.01.2010 hat sie beinahe täglich angerufen und wollte wissen, "wer sie angezeigt habe".
Bei der Amtshandlung am 20.01.2010 hatte ich den Eindruck, die Bw weiß, worum es geht.
Sie hat auch mehrfach in das Alkovortestgerät geblasen, allerdings kein Ergebnis erzielt.
Stellungnahme des Rechtsvertreters der Bw:
Die Bw hat eine Stunde nach der Amtshandlung (20.01.2010 um 10.30 Uhr) sich Blut abnehmen lassen.
Dieses Blut wurde von der Gerichtsmedizin Salzburg ausgewertet.
Das Ergebnis ist: 0,00 ‰ Blutalkoholgehalt.
Das entsprechende Gutachten lege ich heute vor.
Nachtrag zur Zeugenaussage des Herrn RI JS:
Ich habe der Bw nach Beendigung der Amtshandlung den Führerschein abgenommen.
Die Abnahmebestätigung ist im erstinstanzlichen Verfahrensakt enthalten.
Schlussäußerung des Rechtsvertreters der Bw:
Die Berufung wird aufrecht erhalten.
Ich verweise auf die schriftliche Berufung.
Anmerkung: Der Name der Bw wurde durch die Wendung "Bw" – in der jeweils
grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Die Bw war – gemäß dem mündlichen Vorbringen ihres Rechtsvertreters in der mVh – aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, an der mVh teilzunehmen.
Eine Krankheitsbestätigung oder einen sonstigen Beweis hat der Rechtsvertreter der Bw dafür jedoch nicht vorgelegt;
Dieses "Nichterscheinen" der Bw hindert weder die Durchführung der mVh,
noch die Verkündung des Erkenntnisses;
VwGH vom 16.10.2009, 2009/02/0019 mit Vorjudikatur; vom 16.10.2009, 2008/02/0391; vom 14.06.2005, 2005/02/0043; vom 25.02.2010, 2009/09/0146; vom 24.11.2006, 2006/02/0142;
Der amtshandelnde Polizeibeamte, Herr RI X hat bei der mVh einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen, den Ablauf der Nachfahrt sowie der Amtshandlung ausführlich und detailliert geschildert und im Übrigen in keiner Weise bei der Einvernahme den Anschein erweckt, die Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen;
vgl. VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
Zu den Einwendungen der Bw ist im Einzelnen auszuführen:
Bei der Bw waren keine unmittelbaren Alkoholisierungssymptome festzustellen.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat den Alkomat im Streifenwagen mitgeführt.
Obwohl die Bw kein einziges Alkoholisierungssymptom aufgewiesen hat, wäre sie gemäß § 5 Abs.2 StVO verpflichtet gewesen, den Alkotest vorzunehmen.
VwGH vom 22.03.2002, 2001/02/0238; vom 12.12.2001, 2001/03/0027; vom 30.03.2001, 2000/02/0177; vom 11.10.2000, 2000/03/0083; vom 25.06.1999, 99/02/0049; vom 04.10.1996, 96/02/0436; vom 14.06.1996, 96/02/0124.
Betreffend die von der Bw in der Berufung angeführte "gesundheitliche Nichteignung" zur Ablegung des Alkotests ist auszuführen:
Die "Minimalanforderungen" zur korrekten und zuverlässigen Messung des Alkoholgehaltes in der Ausatemluft sind: die Abgabe eines Luftvolumens
von 1,5 Liter über eine Ausatmungszeit von 3 Sekunden.
VwGH vom 29.06.1993, 92/11/0241; vom 16.4.1999, 99/02/0088;
vom 6.11.2002, 2002/02/0120; vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
Die Mindestanforderung an Ausatmungsvolumen von 1,5 l und einer Ausatmungszeit von 3 sek. sind äußerst gering und werden ohne Anstrengung sogar von einer Ruheatmung aus erreicht.
Diese Anforderungen werden auch von Asthmatikern zustande gebracht.
Eine Person, welche diese Minimalanforderungen nicht mehr zustande bringt,
ist körperlich schwerst beeinträchtigt und grundsätzlich nicht mehr in der Lage, selbst ein Fahrzeug zu lenken.
Symptome, welche geeignet sein können, die Lungenkapazität derart einzuschränken, dass nicht einmal die für eine Alkomatmessung erforderliche Mindestluftmenge in das Gerät geblasen werden kann, sind derart ausgeprägt, dass diese für einen Laien sofort erkennbar sind;
VwGH vom 16.12.2005, 2004/02/0198 mit Vorjudikatur.
Wer gemäß § 5 Abs.2 StVO zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat umgehend (d. h. bei diesem Anlass) auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Atemalkoholgehaltuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen hinzuweisen – sofern dies nicht für Dritte sofort klar erkennbar ist – sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs.5 Z2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand
zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades
der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem in § 5 Abs.5 StVO genannten Arzt zu bringen; VwGH vom 30.10.2006, 2005/02/0332; vom 24.2.2006, 2004/02/0334; vom 30.4.2007, 2006/02/0086 uva.
Auf eine allfällige Unmöglichkeit, den Alkotest durchzuführen, ist während –
und nicht nach – der betreffenden Amtshandlung hinzuweisen; VwGH vom 30.04.2007, 2006/02/0086 und vom 21.09.2006, 2006/02/0196 mwH.
Dass sie während der Amtshandlung auf eine derartige Unmöglichkeit hingewiesen hätte, behauptet die Bw selbst nicht!
Der VwGH hat bei nachfolgenden "Krankheiten" die Unmöglichkeit, einen Alkotest durchzuführen, verneint:
Magen- und Darmgrippe - Erkenntnis vom 30.04.2007, 2006/02/0086
Bronchitis, Atemnot, Husten - Erkenntnis vom 29.06.1993, 92/11/0241
Herzkrankheit - Erkenntnisse vom 20.06.2006, 2005/02/0245 und
vom 28.01.2004, 2001/03/0019
Lungenkapazität - Erkenntnisse vom 16.12.2005, 2004/02/0198;
vom 28.01.2004, 2001/03/0019; vom 16.04.1999, 99/02/0088 uva.
Asthma - Erkenntnisse vom 22.03.2002, 99/02/0310 und
vom 16.4.1999, 99/02/0079
Kurzatmigkeit, chronische Entzündung der Atemwege,
chronische Lungenblähung - Erkenntnis vom 01.02.1989, 88/03/0093.
Chronische Bronchitis – Erkenntnis vom 10.06.2008, 2007/02/0240
Lungenleiden – Erkenntnis vom 25.06.2008, 2006/02/0302
Auch die behauptete "Hyperventilation" (= "Hechelatmung") ist kein Grund für
die Verweigerung des Alkotests; VwGH vom 08.09.1995, 95/02/0320;
vom 28.10.1992, 91/03/0291 und vom 05.11.1997, 97/03/0104
Es ist bereits aufgrund eines "situationsbezogenen" Verhaltens eines KFZ-Lenkers entbehrlich, ein (amts-)ärztliches und/oder fachärztliches Sachverständigen-gutachten über die Zurechnungsfähigkeit einzuholen;
VwGH vom 09.09.2005, 2004/02/0097; vom 20.06.2006, 2005/02/0245;
vom 11.08.2006, 2006/02/0159; vom 21.09.2006, 2006/02/0196;
vom 23.05.2006, 2006/02/0091; vom 18.6.2007, 2007/02/0170.
Jedes Verhalten, welches den Alkomattest verhindert, gilt als Verweigerung; VwGH vom 27.2.2007, 2007/02/0019; vom 9.10.2007, 2007/02/0197;
vom 11.8.2006, 2005/02/0290; vom 25.11.2005, 2005/02/0254;
vom 20.6.2006, 2005/02/0150; vom 18.3.2005, 2005/02/0048 uva.
Die Bw hat den Ort der Amtshandlung – ohne den Alkotest durchzuführen – verlassen und dadurch die Durchführung des Alkotests verhindert;
VwGH vom 30.10.2003, 2000/02/0139, 0140.
Tatsache ist und bleibt, dass der Bw es bei der Amtshandlung möglich gewesen wäre, den Alkomattest vorzunehmen, diesen jedoch auf Grund ihres faktischen Verhaltens – "Weggehen vom Ort der Kontrolle" – nicht durchgeführt und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO begangen hat; siehe nochmals VwGH vom 30.10.2003, 2000/02/0139 ua.
Die Bw hat nur eine Stunde nach der Amtshandlung eine Blutabnahme durchführen lassen; die Auswertung ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,00 ‰.
Die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO kann durch eine Blutabnahme nicht widerlegt werden;
VwGH vom 29.05.1998, 97/02/0475 mit Vorjudikatur.
Dass die Bw nur 1 Stunde nach der Amtshandlung eine Blutabnahme vornehmen hat lassen, beweist, dass ihr
● die Amtshandlung betreffend den Alkotest und
● die Rechtsfolgen der Verweigerung
völlig bewusst waren.
Dieses "situationsbezogene" Verhalten der Bw – selbständige Veranlassung einer Blutabnahme, nur eine Stunde nach der Amtshandlung – beweist weiters, dass
die Bw im Zeitpunkt der Amtshandlung völlig zurechnungsfähig war.
Im Übrigen bilden "psychische Komponenten" keinen Anlass für die Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens; VwGH vom 16.12.2005, 2004/02/0198 mwH.
Der Rechtsvertreter der Bw hat bei der mVh
● weder bestritten, dass die Bw zum Alkotest aufgefordert wurde,
● noch behauptet, sie hätte diesen Alkotest durchgeführt.
Betreffend den Schuldspruch war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen.
Die belangte Behörde hat die in § 99 Abs.1 lit.b StVO idF BGBl. I Nr. 93/2009 vorgesehene Mindest-Geldstrafe von 1.600 Euro verhängt. –
Eine Herabsetzung dieser Geldstrafe ist daher nicht möglich.
Betreffend die Verwaltungsübertretung nach § 97 Abs.5 StVO ist darauf hinzuweisen, dass der Rechtsvertreter der Bw in der mVh
● weder bestritten hat, dass die Polizeibeamten einen Anhalteversuch mittels Taschenlampe plus rotem Licht vorgenommen haben,
● noch behauptet hat, dass die Bw angehalten habe.
Die Bw hat somit auch den Tatbestand nach § 97 Abs.5 StVO verwirklicht.
Betreffend die Geldstrafe von 100 Euro; VwGH vom 20.03.2009, 2008/02/0084.
Die Berufung war somit auch hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach
§ 97 Abs.5 StVO abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren in I. Instanz 10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
§ 5 Abs.2 StVO – "Zurechnungsfähigkeit"
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