VwSen-165078/7/Br/Th

Linz, 07.06.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine I. Kammer (Vorsitzende: Mag^a. Bissenberger, Berichter: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des Herrn X, gegen Punkt 1.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 8. April 2010, Zl. VerkR96-3912-2009, nach der am 07.06.2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 und 45 Abs.1 Z.1 u. § 51e Abs.1 Z1 VStG.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Strafkostenbeiträgen sowohl zum Verfahren erster Instanz als auch zum Berufungsver-fahren.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat im Punkt 1.) des oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 2.800 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 24 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am

13.12.2009 um 23:55 Uhr im Gemeindegebiet von Hirschbach i.M, auf der B38, bei Strkm 113,200 aus Richtung Freistadt kommend in Richtung Bad Leonfelden, das Mfa mit dem ein nach dem Kennzeichen X gelenkt habe und sich am 13.12.2009 um 23.57 Uhr in Gutenbrunn nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organes der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er im Verdacht gestanden sei, zum angeführten Zeitpunkt – am angeführten Ort – das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:

„Zum Sachverhalt und dem bisherigen Verfahrensgang:

Ihnen wird zur Last gelegt, dass Sie sich nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert haben, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass Sie das angeführten Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben.

Weiters wird Ihnen angelastet, dass Sie ein Motorfahrrad gelenkt haben, obwohl Ihnen das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 13.04.2009, VerkR21-172-2001-GG, von 29.04.2004 bis 29.04.2014 verboten wurde.

Dieser Sachverhalt wurde bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt durch die Anzeigen der Polizeiinspektion Kefermarkt vom 17.12.2009 (GZ: Al/0000009128/01/2009 und Al/0000009129/01/2009) anhängig gemacht. Daraufhin erging an Sie von der Behörde eine schriftliche Aufforderung, datiert mit 11.01.2009, binnen einer Frist bis 28.01.2010 zum Tatvorwurf Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit haben Sie keinen Gebrauch gemacht.

Folgender Sachverhalt wird daher als erwiesen angenommen:

Sie haben am 13.12.2009 um 23:57 Uhr in der Gemeinde Hirschbach im Mühlkreis auf der B38 Böhmerwaldstraße bei km 113.200 aus Richtung Freistadt kommend in Fahrtrichtung Bad Leonfelden, das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen X gelenkt. Das Organ der Straßenaufsicht vermutete aufgrund eindeutiger Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Alkoholgeruch), dass Sie das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben, weshalb Sie zu einer Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert wurden. Es wurde zwar ein Alkovortest durchgeführt, der 1,00 mg/l ergab, anschließend haben Sie jedoch die Durchführung einer Atemluftuntersuchung verweigert und sind nach dem Vortest davon gefahren.

Zudem haben Sie am 13.12.2009 um 23:55 Uhr in der Gemeinde Hirschbach im Mühlkreis auf der B38 Böhmerwaldstraße bei km 113.200 aus Richtung Freistadt kommend in Fahrtrichtung Bad Leonfelden, das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen X gelenkt, obwohl Ihnen mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 13.04.2009, VerkR21-172-2001-GG, von 29.04.2004 bis 29.04.2014 das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten wurde.

Als Beweis gelten die Anzeigen der Polizeiinspektion Kefermarkt vom 17.12.2009 sowie der Auszug aus dem Führerscheinregister.

Gegenständlicher Sachverhalt unterliegt folgender rechtlicher Beurteilung:

Zu Spruchpunkt 1:

Gemäß § 5 Abs 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 € bis 5.900 €, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der amtsärztlichen Untersuchung unterzieht.

Die Behörde hat darüber Folgendes erwogen:

Die Verwirklichung des Tatbestandes der zitierten Normen steht für die Behörde insbesondere aufgrund der Sachverhaltsschilderung des Polizeibeamten fest. Es wurde von Ihnen gegenständlich nicht bestritten, dass Sie sich trotz deutlicher Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert haben, sich einer Atemluftalkoholuntersuchung zu unterziehen. Zudem hat die Behörde Einsicht in das Führerscheinregister genommen, woraus sich ergibt, dass Ihnen die Bezirkshauptmannschaft Freistadt mit Bescheid der vom 13.04.2009, VerkR21-172-2001-GG, von 29.04.2004 bis 29.04.2014 das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invalidenkraftfahrzeugen verboten hat.

Da Sie auch keine Einwendungen zu Spruchpunkt 1 erhoben haben, mit denen es Ihnen gelungen wäre, glaubhaft zu machen, dass Sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, geht die Behörde davon aus, dass jedenfalls ein fahrlässiges Verhalten vorliegt, was für die Strafbarkeit ausreicht.

Zur Strafbemessung:

Die Strafbemessung innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demgemäß ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerung^- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Trotz schriftlicher Aufforderung der erkennenden Behörde vom 11.01.2010 haben Sie es unterlassen, Ihre Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse zum Zweck der Strafbemessung bekannt zu geben. Daher geht die Behörde - wie in diesem Schreiben angeführt - davon aus, dass Sie ein monatliches Einkommen von etwa 800,00 Euro beziehen, kein für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren relevantes Vermögen besitzen und keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben. Die Behörde erlaubt sich in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine Geldstrafe auch dann gerechtfertigt ist, wenn der Bestrafte kein Einkommen bezieht, und diese auch zu verhängen ist, wenn ihre Bezahlung aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse unwahrscheinlich ist (VwGH 21.3.1975, 770/74; 15.10.2002, 2001/21/0087).

Die Tat hinsichtlich Spruchpunkt 1 schädigt im erheblichen Maß das Interesse der Verkehrssicherheit. Alkoholdelikte zählen zu den schwerwiegendsten Verstößen gegen Verkehrsvorschriften (VwGH 11.7.2000, 2000/11/0011). Die Verwirklichung eines solchen zeigt Ihre verwerfliche Einstellung zur Sicherheit im Straßenverkehr, bringt es doch die Teilnahme am Straßenverkehr im alkoholisierten Zustand immer wieder mit sich, dass andere Verkehrsteilnehmer zu Schaden kommen (VwGH 20.3.2001, 2000/11/0089). Besonders verwerflich ist es, dass Sie im Tilgungszeitraum bereits acht Mal von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt wegen alkoholisierter Teilnahme am Straßenverkehr belangt wurden. Die Strafe war daher im Vergleich zur letzten Tat deutlich zu erhöhen.

Die Tat hinsichtlich Spruchpunkt 2 schädigt ebenfalls im erheblichen Maß das Interesse der Verkehrssicherheit. Schutzzweck der Norm ist es zu verhindern, dass eine Person ein Fahrzeug lenkt, ohne dass die hierfür gesetzlich normierten Voraussetzungen vorliegen. Das Lenken von Fahrzeugen ohne die entsprechenden Kenntnisse kann Ursache schwerer Verkehrsunfälle sein. Deshalb ist auch der Unrechtsgehalt der vorsätzlich von Ihnen begangen Tat an sich- selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen- keinesfalls als gering anzusehen. Besonders verwerflich ist es, dass sie bereits vier Mal wegen auf derselben schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretungen von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt belangt wurden. Es ergibt sich für die Behörde das Bild, dass es sich bei Ihnen um einen offensichtlich unbelehrbaren Lenker von Kraftfahrzeugen handelt, der durch die bisherigen Verwaltungsstrafen nicht von der Begehung gegenständlicher Verwaltungsübertretung abgehalten werden konnte. Auch dieser Strafbetrag wurde daher im Vergleich zur letzten Tat erheblich erhöht.

Als Erschwerungsgrund wurde daher die Vielzahl der einschlägigen Vorstrafen berücksichtigt.

Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Nach Abwägung der erschwerenden und mildernden Umstände sowie der unter Berücksichtigung oben dargelegten Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse erscheinen der Behörde die festgesetzten Strafbeträge als angemessen und ausreichend, um Sie in Hinkunft von derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Die festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen bilden einen gleichwertigen Ersatz und genügen nach Ansicht der Behörde - im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe - Sie von künftigen Übertretungen ebenso wirksam abzuhalten.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

2. In der dagegen fristgerecht an die Behörde erster Instanz per FAX übermittelten und handschriflicht ausgeführten Berufung bringt der Berufungswerber sinngemäß zum Ausdruck, bloß auf Privatgrund – gemeint auf einem Bereich, für den die StVO nicht anzuwenden ist – gefahren zu sein.

3. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige I. Kammer zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts der bestrittenen Tatsache der Lenkeigenschaft gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.

Hinsichtlich des Punktes 2.) des Straferkenntnisses wird in einer gesonderte Bescheidausfertigung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitlied abgesprochen (VwSen-165079).

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat im Vorfeld Beweis erhoben durch Beischaffung eines Luftbildes von der Tatörtlichkeit, welches dem Meldungsleger zwecks Illustration der Fahrstrecke übermittelt wurde; dies zur Ergänzung der mangelhaft ausgeführten VStV-Anzeige. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde der Verfahrensakt verlesen, sowie die vor Ort einschreitenden Polizeiorgane RI X u. BI X als Zeugen einvernommen.

Der Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Das Verfahren des Einzelmitgliedes wurde dem Verfahren vor der I. Kammer einbezogen.

4. Unbestritten ist, dass der Berufungswerber am 13.12.2009 um etwa 23.55 Uhr ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Moped parallel zu dem etwa 100 m von seinem Wohnhaus entfernten Güterweg Klopf lenkte. Am Moped war ein Ersatzkennzeichen aus Pappe angebracht.

Aus der Anzeige ergibt sich zwar die Vermutung, dass dieses Moped auf der B38 aus Richtung Freistadt gelenkt worden sein könnte, eine tatsächliche Wahrnehmung dafür konnte jedoch auch im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht erhärtet werden.

Vor der Kreuzung mit dem Güterweg ist laut den Zeugen das Fahrzeug von der Funkstreifenbesatzung (X u. X) nur in der Wiese fahrend gesichtet worden. Die angeblichen Spur, die vom Güterweg in die Wiese geführt haben soll und dem Moped zugeordnet wurde, ist nicht näher dokumentiert worden und konnte letztlich vom Zeugen Keplinger dezidiert nicht dem Fahrzeug des Berufungswerbers zugeordnet werden. Obwohl ein Atemluftmessgerät im Fahrzeug mitgeführt wurde, wäre laut Einschreiter für die Amtshandlung die etwa acht Kilometer entfernt gelegene Polizeiinspektion Freistadt zuständig gewesen, daher war die Aufforderung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung auf der Polizeiinspektion Freistadt augesprochen worden.

Diese verweigerte der Berufungswerber mit dem Hinweis auf keiner Straße gefahren zu sein, wobei er offenbar auch den Weg zurück nach Hause nicht in Kauf zu nehmen geneigt gewesen sein mag.

4.1. Anlässlich des im Rahmen der Berufungsverhandlung gewonnenen Beweisergebnisses steht fest, dass der Berufungswerber zu keinem Zeitpunkt auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr fahrend wahrgenommen wurde.

Der Berufungswerber führt zum damaligen Vorfall ergänzend aus, dass im Rahmen eines Treffens des sogenannten Oldtimerclubs in Freistadt das Moped von einem Freund auf dessen Autoanhänger bis zum Güterweg Klopf transportiert worden sei.

Auch während der Vorbeifahrt des Polizeifahrzeuges wurde das Moped bereits in der Wiese wahrgenommen, was der Zeuge X als auffällig und als Grund für das Umdrehen und die nachfolgende Amtshandlung nannte. Eine Flucht in das Gelände, etwa nach Ansichtigwerden des Polizeifahrzeuges, ist demnach logisch besehen nicht anzunehmen.

Daher ist es durchaus glaubhaft, dass das Moped bis dorthin auf dem Anhänger transportiert und erst dort abgeladen wurde. Die Abladeörtlichkeit erklärt der Berufungswerber spontan auch dahingehend nachvollziehbar, dass er mit dieser Lärm verursachenden Manipulation seine Mutter nicht habe wecken wollen. Daher sei er letztlich die 200 m zu seinem Haus auf der verschneiten Wiese gefahren.

Der Berufungswerber sei sich seiner hohen Alkolisierung bewusst gewesen, was letztlich die Beförderung seines Mopeds auf dem Anhäger begründete. Seinen namentlich genannten Bekannten, der sich momentan auf Rehabilitation befinde, habe er vorest in die Sache nicht hineinziehen wollen. Aus diesem Grund habe er ungefragt auch nicht erwähnt, wie er mit dem Moped an die fragliche Örtlichkeit gelangt sei.

Dies steht mit der Wahrnehmung der Meldungsleger insofern in Einklang, als die Bezeichnung des Ortes des Einschreitens mit den Angaben des Berufungswerbers im Wesentlichen übereinstimmen.

Dem Berufungswerber kann in seiner Verantwortung auch insofern gefolgt werden, als es wohl keinen Sinn gemacht hätte, von Freistadt bis zum Güterweg auf der B38 und dann die restlichen 200 m in der Wiese zu fahren.

5.1. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug [im öffentlichen Verkehr] gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Nach Abs.4 leg.cit. sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs. 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens [auf Straßen mit öffentlichen Verkehr] befunden haben.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua. eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 1 Abs.1 StVO 1960 gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können, vom Anwendungsbereich der StVO erfasst.

Gemäß § 2 Abs.1 Z1 gilt als Straße iSd Straßenverkehrsordnung eine für den Fußgänger- oder Fahrzeugverkehr bestimmte Landfläche samt den in ihrem Zuge befindlichen und diesem Verkehr dienenden baulichen Anlagen.

Der VwGH hat zum Begriff "Straße mit öffentlichem Verkehr" ausgesprochen, dass es wohl nicht auf die Eigentumsverhältnisse an der Straßengrundfläche ankommt, sondern eine Straße dann von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann, wenn sie dem äußeren Anschein nach zur allgemeinen Benützung freisteht.

Eine kurze Fahrt in einer Wiese kann demnach nicht als Lenken auf einer Verkehrsfläche im Geltungsbereich der StVO angenommen werden. Daher entbehrt schon vor diesem Hintergrund eine Bestrafung wegen der Verweigerung einer Atemluftuntersuchung einer rechtlichen Grundlage (vgl. dazu die Entscheidung des VwGH vom 27.2.2002, Zl.2001/03/0308 sowie viele andere).

Die qualifizierte Verdachtslage hat sich neben dem primären Aspekt des Lenkens unter Alkoholeinfluss auch auf den Aspekt des Geschehens auf einer öffentlichen Verkehrsfläche zu erstrecken. Dafür gab es aber – wie die Meldungsleger letztlich selbst angaben – keine schlüssige Verdachtslage, indem sich die Lenkeigenschaft in diesem konkreten Einzelfall zu keinem Zeitpunkt auf eine diesbezügliche Wahrnehmung stützte.

Daher entbehrte die Aufforderung sich diesbezüglich zur Polizeiinspektion Freistadt vorgeführen zu lassen, obwohl sich ein Atemluftmessgerät im Fahrzeug der Meldungsleger befand, auch unter diesem Aspekt der rechtlichen Grundlage.

Wohl schließt das Gesetz nicht aus, einen Probanden zu einer anderen Dienststelle zu bringen, wenn sich herausstellt, dass sich bei der Dienststelle, zu der er zunächst gebracht wurde, kein derartiges Gerät befindet; dies ist jedoch - unter dem Blickwinkel, dass die Einschränkung der persönlichen Freiheit des zu Untersuchenden möglichst gering gehalten werden soll - nur unter der Voraussetzung zulässig, dass dabei der Rahmen der Zumutbarkeit nicht überschritten wird (vgl. VwGH 30.6.1999, 99/03/0106 mit Hinweis auf VwGH v. 21. 1.1998, Zl. 97/03/0244).

Sohin war das Verfahren letztlich wegen der nicht begründeten Verdachtslage aber auch der fehlenden Voraussetzungen für eine Vorführung zu einem acht Kilometer entfert gelegenen Atemluftmessgerät nach § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag^a. Bissenberger