VwSen-252202/15/Kü/Hue/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991       idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 20. Juli 2009, Zl. Sich96-197-2007-Sk, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben den slowakischen Staatsangehörigen X X, geb. X jedenfalls am 2. und 3. Juli 2007 bei Aufräumarbeiten im Forstgebiet Ihres Land- und Fortwirtschaftlichen Betriebes in der Gemeinde X, Ortschaft X bei Holzaufräumarbeiten nach Sturmschäden als Forstarbeiter beschäftigt, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt – EG` (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig über die Rechtsvertretung der Bw eingebrachte Berufung, mit der die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.

Begründend wird ausgeführt, dass der Bescheid in seinem gesamten Umfang angefochten werde. Die Erstbehörde sei fälschlich davon ausgegangen, dass die Gebietskrankenkasse die Dienstnehmereigenschaft des Ausländers festgestellt habe. Dieses Verfahren sei noch nicht rechtkräftig abgeschlossen. Die belangte Behörde gehe auch davon aus, dass die Arbeiten ohne Unterstützung durch die und ohne Betriebsmittel der Bw nicht durchführbar gewesen seien. Auf welche Beweisgrundlage diese Feststellung gestützt worden sei, bleibe unergründlich. Bei Waldarbeiten seien grundsätzlich die Tätigkeiten der Holzschlägerung von der Holzbringung zu unterscheiden. Der Ausländer sei völlig unstrittig ausschließlich für die Holzschlägerung, nämlich das Trennen der Bäume von den Wurzelstöcken und für das Entasten zuständig gewesen. Holzschlägerungsarbeiten könnten völlig unabhängig und selbständig von der Holzbringung durchgeführt werden. In größeren Betrieben sei üblich, für beide Tätigkeiten unterschiedliche (spezialisierte) Unternehmen zu beauftragen. Der Sohn der Bw habe die Holzbringung mit seinem Cousin unter Verwendung des hofeigenen Traktors mit Seilwinde durchgeführt. Diese Betriebsmittel seien der Tätigkeit des Ausländers in keiner Weise zugute gekommen. Herr X habe ausschließlich eigene Betriebsmittel (Motorsäge, Helm, Schutzbrille etc.) verwendet. Das vereinbarte Pauschalhonorar von 26.000 Euro entspreche für einen Tätigkeitszeitraum von drei bis vier Monaten einem Stundenlohn von 43 Euro, was eine lebensfremde Entlohnung eines unselbständigen Dienstnehmers darstellen würde. Die Höhe des konkreten Einkommens sei von der Tüchtigkeit, Ausdauer und Geschicklichkeit des Ausländers abhängig gewesen. Das Risiko von Maschinenbrüchen habe der Ausländer zu tragen gehabt. Aus dem Umstand, dass der Sohn der Bw manchmal die geleistete Arbeit von Herrn X überwacht habe, könne keine Dienstnehmereigenschaft begründet werden. Jeder Werkunternehmer werde kontrolliert und überwacht. Bei größeren Baustellen fungiere dafür eine eigene Bauaufsicht. Jeder Hausbauer kontrolliere und überwache die beauftragten Werkunternehmer (Installateur, Baumeister, Elektriker etc.) ohne sofort Dienstgeber dieser Werkunternehmungen zu werden. Zudem wird auf die bisherigen Stellungnahmen verwiesen. Beantragt wurde die Einvernahme der Bw und ihres Sohnes.       

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat die Berufung mit Schreiben vom 5. August 2009 (eingelangt am 6. August 2009) samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. April 2010, an welcher die Bw, ihr Rechtsvertreter und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben sowie die Herren X X und X X als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Nach Durchführung der Berufungsverhandlung teilte der Vertreter der Bw mit Schreiben vom 28. April 2010 mit, dass nunmehr rechtskräftig entschieden worden sei, dass der Ausländer weder der Pflichtversicherung in der Vollversicherung noch der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

4.2. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist Eigentümerin des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes "X" mit Sitz in X, X, und verfügt neben ihrem Sohn über kein fest angestelltes Personal. Nach einem starken Windwurf im Jänner 2007, von dem eine Fläche von etwa 25 ha im Wald der Bw betroffen gewesen ist, hat sich Herr X für die Aufräumarbeiten angeboten und seine slowakische Gewerbeberechtigung vorgewiesen. Aufgrund der Größe des Schadens konnten die Aufräumarbeiten von der Bw und ihrem Sohn nicht alleine ausgeführt werden. Die Bw hat daher dem Ausländer den Hang gezeigt, den es zu entasten galt. Die Entastung war so vereinbart, dass sämtliche Äste der umgefallenen Bäume abzuschneiden und auch die Stämme von den Wurzelstöcken zu trennen gewesen sind. Mit Herrn X war eine Holzverbringung nicht vereinbart. Eine schriftliche Vereinbarung mit dem Ausländer wurde nicht abgeschlossen sondern mündlich mit ihm vereinbart, dass für die geschätzte Dauer der Arbeiten von drei bis vier Monaten ein Betrag von ca. 26.000 Euro bezahlt wird. Eine konkrete Abrechnung sollte nach Beendigung der Arbeiten erfolgen. Vom Ausländer wurden die Arbeiten alleine mit seiner eigenen Ausrüstung und eigenem Werkzeug (Motorsäge, Schutzausrüstung, Schuhe, Helm, Arbeitskleidung) ausgeführt. Im Falle irgendwelcher Zeitverzögerungen durch Materialschäden wären diese vom Ausländer zu tragen gewesen. Er hätte sich dabei auch um Materialersatz kümmern müssen. Da Herr X gelernter Förster war, hat er keine Arbeitsanweisungen benötigt und solche auch nicht angenommen. Dem Ausländer ist die Wahl seines Quartiers frei gestellt worden. Erst nach erfolgloser Quartiersuche wurde ab Anfang Juli im Haus der Bw Quartier bezogen. Die Zeiteinteilung für die vereinbarten Arbeiten ist dem Ausländer frei überlassen worden. Am 2. Juli hat der Ausländer mit seinen Arbeiten begonnen, wobei es bereits am nächsten Tag zu einem Unfall gekommen ist.

Der Sohn und Neffe der Bw haben in weiterer Folge die von Herrn X entasteten und abgestockten Baumstämme mit dem Traktor mit der Seilwinde herausgezogen. Diese Arbeiten wurden unabhängig und selbständig von den Arbeiten des Ausländers ausgeführt. Anweisungen des Ausländers über die Holzverbringung an den Sohn und Neffen der Bw hat es nicht gegeben. Gelegentlich wurde vom Sohn der Bw der Fortschritt der Arbeiten des Ausländers begutachtet. Eine Kontrolle der Arbeiten des Ausländers selbst hat nicht stattgefunden.    

Aus den im Verfahrensakt einliegenden Unterlagen ist ersichtlich, dass die Bw den Ausländer beim Sozialversicherungsträger angemeldet hat.

4.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen Darstellungen der beiden in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen, aus den Angaben der Bw und dem vorliegenden Unterlagen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Der für das AuslBG elementare Begriff der Beschäftigung wird in § 2 Abs.2 AuslBG definiert und findet sich dort eine Auflistung der Verwendungsarten die eine Beschäftigung im Sinne des Gesetzes darstellen. Gegenständlich ist zu beurteilen, ob die Tätigkeit des slowakischen Staatsangehörigen in Form eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses stattgefunden hat, zumal die sonstigen in § 2 Abs.2 AuslBG aufgelisteten Verwendungsarbeiten im vorliegenden Fall nicht in Betracht zu ziehen sind und daher gänzlich ausgeschlossen werden können.

Arbeitnehmerähnliche Verhältnisse liegen bei Personen vor, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wegen wirtschaftlicher Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind. Kennzeichnend für die arbeitnehmer­ähnliche Person ist die trotz größerer persönlicher Selbstständigkeit wirksame wirtschaftliche Unselbstständigkeit. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes ist Voraussetzung für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der Umstand, ob das konkret und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. u.a. VwGH 2009/09/0281 v. 14.1.2010).

Im vorliegenden Fall schildern die beiden einvernommenen Zeugen, dass mit dem Ausländer ein mündlicher Vertrag über einen abgegrenzten Bereich  (Entastungsarbeiten ohne Holzbringung) auf einer definierten Waldfläche (25 ha) für einen bestimmten Zeitraum (3 - 4 Monate innerhalb einer frei wählbaren Arbeitszeit) abgeschlossen wurde, wobei auch die Höhe der vereinbarten Pauschalabgeltung von ca. 26.000 Euro nicht auf ein Arbeitsverhältnis schließen lässt. Damit liegt ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungs­taugliches" Werk vor, welches auch nicht in einem unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht wurde: Die Arbeiten wurden vom Ausländer alleine und ohne Unterstützung oder Anweisung Dritter (somit außerhalb eines Unterordnungsverhältnisses) mit seiner eigenen Ausrüstung und eigenem Werkzeug (Motorsäge, Schutzausrüstung, Schuhe, Helm, Arbeitskleidung) ausgeführt. Zudem erfolgte keinerlei organisatorische Eingliederung in den Betrieb der Bw.

Aufgrund des konsistenten Charakters der Zeugenaussagen in Verbindung mit dem überzeugenden Auftreten der Zeugen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass sich der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ergebende Sachverhalt – der auch vom Vertreter des Finanzamtes in der Berufungsverhandlung nicht in Zweifel gezogen wurde – der Wirklichkeit entspricht. Damit ergibt sich in der Gesamtschau des wahren wirtschaftlichen Gehaltes und im Hinblick auf die vorgenannte Judikatur, dass mit dem von der Bw mit dem slowakischen Staatsbürger X X abgeschlossenen (mündlichen) Vertrag alle Kriterien eines Werkvertrages erfüllt wurden und zur Tatzeit wirtschaftliche Selbständigkeit des Ausländers vorgelegen ist. Keine Änderung dieses Sachverhaltes ergibt sich daraus, dass durch die Bw eine Anmeldung beim Sozialversicherungsträger erfolgt ist.

Da somit ein Arbeitsverhältnis iSd AuslBG nicht vorgelegen ist, waren arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Arbeitsleistung des Ausländers nicht erforderlich und deshalb spruchgemäß zu entscheiden.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger