VwSen-550530/6/Kü/Rd/Sta

Linz, 08.07.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der x,  vertreten durch x, x, vom 16. Juni 2010 auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung der Marktgemeinde x vom 10. Juni 2010 im Vergabeverfahren betreffend das Vorhaben "Erweiterung der Straßenbeleuchtung x", zu Recht erkannt:

 

I.       Der Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung wird zurückgewiesen.

 

II.     Die Marktgemeinde x wird verpflichtet, der x die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 780 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    §§ 1, 2, 3 und 11 Abs.3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG        2006, LGBl. Nr. 130/2006

zu II.:  § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 16. Juni 2010 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) den Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Widerrufserklärung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 900 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin das vorliegende Beschaffungsvorhaben im Wege eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit mehreren Bietern durch Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen per Post am 2.3.2010 eingeleitet habe. In weiterer Folge habe die Auftraggeberin die so genannte 1. Nachsendung übermittelt, wobei mit E-Mail vom 4.3.2010 insgesamt sechs Bieteranfragen beantwortet und in eine aktualisierte Fassung des Lang-LV eingearbeitet wurden. Am 10.3.2010 sei eine 2. Nachsendung übermittelt worden. Im Zuge dieser Nachsendung seien insgesamt 11 Bieterfragen beantwortet und wieder in ein aktuelles Lang-LV eingearbeitet worden. Diese Fassung 10.3.2010 liege dem konkreten Nachprüfungsverfahren zugrunde.

 

Der Ausschreibungsgegenstand umfasse die Auswechslung und Erweiterung der Straßen- und Ortsbeleuchtung in der Marktgemeinde x, konkret umfasse dies die Demontage lt. LV und ggf. deren Entsorgung, das Liefern und Montieren der Steuerschränke, der Leuchten lt. LV, die Überprüfung der durchgeführten Installation, Erdung, das Erstellen der Dokumentation lt. ÖVE EN 8001 P 61 (in den Einheitspreisen eingerechnet) und Grabungs- und Wiederherstellungs­arbeiten lt. LV. Der Zuschlag erfolge nach dem Billigstbieterprinzip.

 

Das Ende der Angebotsfrist wurde mit 16.3.2010, 9.00 Uhr, festgelegt. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein ausschreibungs- und vergaberechtskonformes Angebot gelegt worden und habe an der Angebotsöffnung ein Mitarbeiter der Antragstellerin teilgenommen.

 

Auf Basis dieser Angebotsöffnung habe die Auftraggeberin zunächst mit Fax vom 14.4.2010 die für das vorliegende Nachprüfungsverfahren nicht mehr relevante Zuschlagsentscheidung zugunsten der x, mitgeteilt. Zusätzlich habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin drittgereiht sei, darüber hinausgehende Ablehnungsgründe seien nicht mitgeteilt und das Angebot nicht ausgeschieden worden. Diese Zuschlagsentscheidung vom 14.4.2010 wurde mit Nachprüfungsantrag vom 21.4.2010 bekämpft und wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 4.6.2010 die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt.

 

Infolge dieses Erkenntnisses habe die Auftraggeberin mit Fax vom 10.6.2010 die für das vorliegende Nachprüfungsverfahren relevante Widerrufsentscheidung mitgeteilt. Wesentlich für das vorliegende Nachprüfungsverfahren sei ua, dass die Auftraggeberin diese bekämpfte Widerrufsentscheidung in weniger als vier Arbeitstagen nach Zustellung des Erkenntnisses des UVS vom 4.6.2010 mitgeteilt habe.

 

Zum Interesse am Vertragsabschluss und zum drohenden Schaden führt die Antragstellerin aus, dass das Interesse an der Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren und damit auch am Vertragabschluss durch Abgabe eines aufwendigen Angebotes und durch die bereits mehrfach mit Erfolg eingebrachten Nachprüfungsanträge nachgewiesen sei. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise müsse die Auftraggeberin auf den Widerruf verzichten und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausfallen. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium seien frustrierte Aufwendungen in Höhe von ca. 3.500 Euro, der Entgang des Gewinns von ca. 3% des Auftragswertes sowie 1.500 Euro für die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung als Schaden zu betrachten. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, darauf, in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erlangen, auf vergaberechtskonformen Abschluss des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung der vergaberechtlichen Vorgaben im Sinne des § 139 Abs.1 Z4 iVm § 128 Abs.3 BVergG 2006 und auf Durchführung eines Vergabeverfahrens, das insbesondere den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs sowie des Transparenzgebotes entspricht, verletzt.

 

Zu den festgestellten Vergabeverstößen führte die Antragstellerin aus, dass die Widerrufsentscheidung ausschließlich mit § 139 Abs.1 Z4 BVergG 2006 begründet worden sei. Nach dieser Bestimmung sei ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt. Dieser Widerrufsgrund setze also nach dem klaren Wortlaut voraus, dass alle Angebote einen entsprechenden Ausscheidensgrund erfüllen müssen. Diese Voraussetzung sei jedoch im vorliegenden Fall keinesfalls erfüllt; dies gelte zumindest und jedenfalls für das Angebot der Antragstellerin, vermutlich aber auch für andere Angebote, sodass die angefochtene Widerrufsentscheidung für nichtig zu erklären sei.

 

Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei nämlich bereits deshalb vergaberechtswidrig, weil in der Widerrufsentscheidung vom 10.6.2010 über­haupt keine nachvollziehbare Begründung für einen allfälligen Ausscheidensgrund mitgeteilt worden sei. Zudem enthalte sie keine auf das Angebot der Antragstellerin bezogene Begründung, sondern nur allgemeine und pauschale Anmerkungen. Es sei nicht nachvollziehbar, ob die Auftraggeberin meint, dass das Angebot der Antragstellerin wegen rechtlicher oder aber wegen technischer Mängel auszuscheiden wäre. Darüber hinaus werde auch nicht mitgeteilt, welche konkreten rechtlichen oder technischen Mängel vorliegen sollen. Es sei insbesondere unklar, ob und gegebenenfalls inwiefern die Auftraggeberin der Ansicht sei, die Lichtberechnung der Antragstellerin würde nicht den geforderten Ausschreibungskriterien entsprechen.

 

Das Schreiben vom 10.6.2010 verletze klar die Vorgaben des § 129 Abs.3 BVergG 2006. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei daher allein formalrechtlich wegen fehlender Begründung iSd § 129 Abs.3 BVergG 2006 vergaberechtswidrig. Folglich sei auch der von der Auftraggeberin ins Treffen geführte Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs.1 Z4 BVergG 2006 nicht erfüllt, weil gerade nicht alle Angebote einen Ausscheidensgrund erfüllen. Die bekämpfte Widerrufsentscheidung sei daher für nichtig zu erklären.

 

Dieses Auslegungsverständnis werde auch durch die jüngste Rechtsprechung des  EuGH vollinhaltlich bestätigt. Der Gerichtshof habe nämlich eine ausdrückliche und insbesondere konkret nachvollziehbare Begründungspflicht des Auftrag­gebers gefordert (vgl. EuGH 28.1.2010, Rs C-406/08, Rn31).

 

Unabhängig davon, dass kein nachvollziehbarer Ausscheidensgrund mitgeteilt und daher keine Kenntnis von einem vermeintlichen Ausscheidensgrund bestehe, sei das Ausscheiden aller Angebote auch aus weiteren Gründen vergabe­rechtswidrig:

Wie bereits ausgeführt, wurde mit Erkenntnisses des UVS vom 4.6.2010 die seinerzeitige Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt und festgestellt, dass es zum Zeitpunkt des Nachprüfungsverfahrens keine Angebotsprüfung – mit Ausnahme für die im vorliegenden Verfahren jedoch nicht mehr relevante präsumtive Zuschlagsempfängerin  - gegeben habe.

 

Darüber hinaus sei festzuhalten, dass nach Zustellung des Erkenntnisses vom 4.6.2010 und Mitteilung der Widerrufsentscheidung am 10.6.2010 es keinerlei Maßnahmen einer Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin gegeben habe. Zumindest habe es in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin nach wie vor keine abschließende Angebotsprüfung gegeben. Vielmehr habe die Auftrag­geberin ohne Angebotsprüfung, was bereits im Erkenntnis vom 4.6.2010 festgestellt wurde, einen vermeintlichen Ausscheidensgrund angenommen. Allein aus diesem Grund sei die Ausscheidens- und Widerrufsentscheidung vom 10.6.2010 rechtswidrig, weil die Auftraggeberin einen Ausscheidensgrund ohne Angebotsprüfung angenommen habe. Hätte die Auftraggeberin die gesetzliche Angebotsprüfung durchgeführt, hätte die Antragstellerin ohne weiteres nachweisen können, dass ihr Angebot ausschreibungs- und vergaberechts­konform sei.

 

Abschließend sei festzuhalten, dass auch in Bezug auf die Angebote der übrigen Bieter wohl keine Angebotsprüfung stattgefunden habe. Da zwischen Zustellung des Erkenntnisses am 4.6.2010 und Mitteilung der Widerrufsentscheidung am 10.6.2010 nur knapp vier Arbeitstage vergangen sind, könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine gesetzeskonforme Angebotsprüfung samt allfälligen Aufklärungsersuchen und Fristsetzungen stattgefunden habe. Gegebenenfalls seien im Ergebnis die mit Fax vom 10.6.2010 mitgeteilten Ausscheidensentscheidungen wegen fehlender Angebotsprüfung vergaberechts­widrig. Demnach könne der von der Auftraggeberin geltend gemachte Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs.1 Z4 BVergG 2006 gar nicht erfüllt sein, sodass die angefochtene Widerrufsentscheidung für nichtig zu erklären sei.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde x als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Eingabe vom 2. Juli 2010 teilte die Marktgemeinde x mit, dass die Widerrufsentscheidung vom 10. Juni 2010 zurückgenommen und die Zurücknahme der Widerrufsentscheidung vom 10. Juni 2010 sämtlichen Bietern nachweislich zugestellt worden sei. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt    wurde.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.cc BVergG 2006 stellt die Widerrufsentscheidung im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Widerrufsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z44 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, ein Vergabeverfahren widerrufen zu wollen und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Widerrufsentscheidung zulässig.

 

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 2. Juli 2010 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die anfechtbare Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der gegenständliche Antrag ist im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 10. Juni 2010 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalge­bühren in der Gesamthöhe von 900 Euro entrichtet. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 17. Juni 2010 wurde in Entsprechung des § 1 Abs.4 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2007 die Retournierung der zuviel einbezahlten Pauschalgebühr hinsichtlich des Nachprüfungsantrages bereits veranlasst. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin tatsächlich Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 780 Euro entrichtet hat.

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 780 Euro (480 Euro für den Nachprüfungsantrag und 300 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen. 

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 22. Juni 2010, VwSen-550531/4/Kü/Rd/Ba, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der vorliegenden Entscheidung tritt diese einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 außer Kraft.  

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von     38,60  Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger