Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252252/38/Py/Hu

Linz, 16.06.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. September 2009, GZ: SV96-54-2009, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Mai und 10. Juni 2010 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom                  15. September 2009, GZ: SV96-54-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Der Beschuldigte x hat es als unbeschränkt haftender Gesellschafter  der x, etabl. in x, strafrechtlich zu verantworten, dass er zumindest am 07.03.2009 von 07.30 bis 14.00 Uhr (Kontrollzeitpunkt)

den rumänischen StA Herrn x, geb. am x

indem dieser von Beamten des Finanzamtes Linz auf der Baustelle "x", Inh. x, beim Abstechen von Bodenfliesen bzw. als Renovierungsaushilfe angetroffen wurde, im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder eine Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder eine Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlage aus, dass mangels Abgabe einer Stellungnahme die Behörde aufgrund der Aktenlage zu entscheiden hatte. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen in der Anzeige des Finanzamtes Linz, an deren Richtigkeit und Unbedenklichkeit kein Zweifel bestehe, wurde wie im Spruch angeführt entschieden.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass über den Bw bereits am         18. April 2008 wegen der unrechtmäßigen Beschäftigung eines Ausländers eine Verwaltungsstrafe verhängt wurde, strafmildernde Umstände seien nicht gewertet worden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachte Berufung vom 1. Oktober 2009. Darin bringt der Bw vor, dass die x das "x" im Rahmen eines Pachtvertrages von der x angemietet habe. Diese Firma habe ihrerseits die Firma x mit Umbauarbeiten beauftragt, weshalb das Lokal am 7. März 2009 wegen Bauarbeiten geschlossen gewesen sei. Zur Verkürzung der Bauzeit sei der Bw von Verpächterseite gebeten worden, Vorarbeiten für den Baubeginn zu treffen. Herr x, der sich kurzfristig bei seiner Schwester x aufgehalten habe, die wiederum im Lokal als Kellnerin beschäftigt war, bot selbst seine Mithilfe an. Zu keinem Zeitpunkt sei er in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden, es habe sich vielmehr um einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst gehandelt. Richtig sei, dass der Bw und seine Gattin den Helfern Essen und Trinken gereicht haben, was im Fall einer Nachbarschaftshilfe oft der Fall sei.

 

Die Unterstützung der Helfer erfolgte nicht im Rahmen des Gewerbebetriebes der x und auch nicht in deren primärem Interesse, sondern wurden die Umbaumaßnahmen von der Pächterseite angeordnet, was durch das beiliegende Schreiben der x vom 18. September 2009 sowie die beantragte Einvernahme der Zeugen x und x unter Beweis gestellt werde.

 

3. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2009 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am     20. Mai und 10. Juni 2010. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Abgabenbehörde als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Frau x, Frau x und Frau x sowie Herr x einvernommen. Zur Einvernahme des Berufungswerbers wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw betreibt am Standort x, im Rahmen der x unter dem Namen "x" ein Gastgewerbelokal. Die Räumlichkeiten des Lokals wurden ihm von der Firma x, vermietet.

 

Nachdem ein an das "x" angrenzendes Geschäftslokal frei wurde, beabsichtigte der Bw sein Lokal durch Anmietung dieser zusätzlichen Räumlichkeiten von der Firma x zu erweitern und die beiden Lokale räumlich zu verbinden.

 

Die Firma x stimmte jeweils mit Schreiben vom 26. Jänner 2009 der Mietvertragsverlängerung für das bereits bestehende Lokal "x" im Objekt x sowie der Anmietung der Räumlichkeiten für das Nachbargeschäft (ehem. "x") G6 zu und sagte dem Bw u.a. folgende Arbeiten bzw. Ausstattung sowie deren Kostenübernahme zu:

 

-         3 Mauerdurchbrüche zwischen den Geschäftslokalen (Durchführung ab 2. Februar 2009)

-         neuer strapazfähiger Standard-Kunststoffbodenbelag;

-         Wände neu gefärbelt;

-         Anbringung einer abgehängten Decke mit Dämmung, elektrische Grundausstattung in der abgehängten Decke ohne Leuchten, Einbau einer entsprechenden Belüftung.

 

In der Vereinbarung hinsichtlich war auch die Erneuerung des Bodenbelags und das Ausmalen in dem bereits angemieteten Geschäftslokal G5 enthalten. Alle vereinbarten Baumaßnahmen wurden von der Firma x in Auftrag gegeben und finanziert. Sonderausstattungen, die vom Bw zu tragen gewesen wären, wurden von diesem nicht gewählt.

 

Der Bw informierte Herrn x, den zuständigen Vertreter der Firma x, laufend über die Baufortschritte bzw. im Rahmen der Adaptierungsmaßnahmen auftretende Probleme. Als sich im Zuge der Umbaumaßnahmen kurz vor der Verlegung des neuen Bodenbelages durch die Firma x herausstellte, dass nach der Entfernung des alten Bodenbelages durch die Firma x vor der Aufbringung des vereinbarten Standardkunststoffbodens in den beiden Lokalen noch alte Bodenbelagsreste zu entfernen sind, ließ der Bw diese Arbeit kurzfristig durch seinen Cousin, Herrn x, und den Bruder einer Kellnerin, Herrn x, durchführen. In weiterer Folge wurde am 7. März 2009 anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz der rumänische Staatsangehörige x, geb. am x, beim Entfernen des alten Bodenbelages im "x" angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Mai 2010 sowie 10. Juni 2010. Aufgrund der im Beweisverfahren einvernommenen Zeugen, insbesondere der nachvollziehbaren und glaubwürdigen Zeugenaussage des Vertreters der Firma x, konnte der Bw glaubhaft machen, dass die von dem bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer x durchgeführten Arbeiten ausschließlich jene Tätigkeiten umfasste, für die von der Firma x eine Ausstattungszusage und Kostenübernahme getroffen wurde und somit die vom Ausländer durchgeführte Tätigkeit im Auftrag und auf Rechnung der Firma x erfolgte, der die Arbeitsleistungen des Ausländers somit zugute kamen. Zwar blieb unbestritten, dass der Bw das Tätigwerden des Ausländers organisierte, jedoch sind die von diesem erbrachten Arbeitsleistungen der Firma x zuzurechnen,  zumal der Bw zu keiner Eigenleistung im Rahmen der Vereinbarungen mit der x verpflichtet war und vom Vertreter der Firma x in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht in Abrede gestellt wurde, dass er vom Bw über die kurzfristig aufgetretenen Schwierigkeiten bei den Bodenverlagsarbeiten und den Einsatz der vom Bw organisierten Helfer informiert wurde.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Im Verfahren wurde nicht bestritten, dass der bei der Kontrolle im vom Bw angemieteten Geschäftlokal bei Bauarbeiten angetroffene rumänische Staatsangehörige x am Kontrolltag 7. März 2009 über keine entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügte.

 

Aufgrund des durchgeführten Beweisergebnisses steht jedoch fest, dass die vom Ausländer durchgeführte Arbeitsleistung nicht im Auftrag und auf Rechnung des Bw erfolgte, sondern von ihm nur organisiert wurde und von der Zusage der Firma x umfasst war, wonach der Vermieter in den vom  Bw angemieteten Geschäftsräumlichkeiten einen neuen Bodenbelag aufgetragen lässt. Zwar ist eine zeitgerechten Fertigstellung der Baumaßnahmen unbestreitbar auch im Interesse des Bw gelegen, jedoch steht unzweifelhaft fest, dass die Arbeitsleistungen des Ausländers der Firma x zugute kamen, die sich mit der Übernahme der Kosten für die Fußbodenverlegung einverstanden erklärte, die Beauftragung der Professionisten für die Bauarbeiten durchführte, alle diesbezüglichen Kosten übernahm und sich – zumindest konkludent - auch mit der Organisation kurzfristiger Helfer durch den Bw einverstanden erklärte.

 

Der Einsatz des Ausländers auf der gegenständlichen Baustelle ohne Vorliegen entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen ist daher nicht dem Bw zuzurechnen.

 

5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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