VwSen-590222/25/Gf/Mu VwSen-590223/24/Gf/Mu

Linz, 10.06.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufungen 1.) der x, vertreten durch RA x und 2.) der x, vertreten durch RA x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, GZ 51426/2005, (mitbeteiligte Partei: x, vertreten durch RA x) wegen der Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte im x zu Recht erkannt:

I. Der Berufung der Zweitbeschwerdeführerin wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Die jeweils auf Erteilung einer Apothekenkonzession gerichteten Anträge der Erstbeschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei werden abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, GZ 51426/2005, wurde der mitbeteiligten Partei auf deren Antrag hin eine Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte im x erteilt; unter einem wurden ein gleichgerichtetes Ansuchen der Erstbeschwerdeführerin sowie der Einspruch der Zweitbeschwerdeführerin als Inhaberin einer bereits bestehenden öffentlichen Apotheke abgewiesen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass angesichts der gleichlautenden Konzessionsansuchen der Erstbeschwerdeführerin vom 10. Jänner 2006 (und einer weiteren Mitbewerberin vom 9. Jänner 2006) die zeitliche Priorität des Ansuchens der mitbeteiligten Partei vom 17. November 2005 für die Konzessionserteilung ausschlaggebend gewesen sei.

Im Zuge der Entscheidung der Frage der Priorität zwischen den drei konkurrierenden Ansuchen sei nämlich i.S.d. § 47 Abs. 2 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 75/2008 (nunmehr: BGBl.Nr. I 135/2009, im Folgenden: ApG), zu berücksichtigen gewesen, dass sich durch zahlreiche Neubauten und das damit einhergehende Beschäftigungsangebot sowie durch die Erhöhung des Versorgungspotentials der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen örtlichen Verhältnisse ergeben habe. Daraus resultiere, dass das Ansuchen der mitbeteiligten Partei nicht unter die in § 47 Abs. 2 ApG normierte Sperrfrist gefallen und daher als Erstantrag anzusehen gewesen sei. Da diese sämtliche persönlichen und insbesondere unter Berücksichtung der anstehenden Wohnbauprojekte auch alle sachlichen Voraussetzungen erfülle, sei ihr sohin auch die Konzession zu erteilen gewesen.

1.2. Gegen diesen ihnen am 21. bzw. am 22. Mai 2009 zugestellten Bescheid richten sich die vorliegenden, am 5. Juni 2009 – und damit jeweils rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufungen.

1.2.1. Darin bringt die Erstbeschwerdeführerin vor, dass sich hinsichtlich des Versorgungspotentials der bereits bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin tatsächlich keine wesentliche, sondern lediglich eine minimale Änderung ergeben habe und mangels Kenntnis der in der Bescheidbegründung erwähnten „Prognose“ auch nicht nachvollziehbar sei, inwiefern eine solche durch die hinzugekommenen Neubauten für sämtliche bereits bestehenden Apotheken entstehen solle, zumal insoweit nicht klargestellt worden sei, welche Neubauten tatsächlich innerhalb der maßgeblichen Sperrfrist (9. Jänner 2004 bis 17. November 2005) errichtet wurden. Denn in Wahrheit betreffe lediglich ein Gebäude – und zwar gerade ein solches, das erst nach dem hier maßgeblichen Termin fertig gestellt worden sei – das Versorgungspotential der bereits bestehenden Apotheke, während alle übrigen innerhalb jenes der beantragten Neuapotheke liegen würden und sohin von vornherein unbeachtlich seien. Zudem erweise sich die Art und Weise, in der die Erstbehörde jene Personen, die durch die Neubauten angezogen werden (sog. „Einfluter“), berücksichtigt hat, aus mehreren Gründen als rechtswidrig. Schließlich sei auch völlig unberücksichtigt geblieben, dass mehrere der sog. „Neubauten“ tatsächlich bloße Umbauten ohne nennenswerte Relevanz für das Versorgungspotential der Apotheken und einige der in der Bescheidbegründung angeführten Projekte über das Planungsstadium noch gar nicht hinausgekommen seien. Richtigerweise hätte daher der innerhalb der Sperrfrist gestellte Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei zurückgewiesen und jenem der Erstbeschwerdeführerin, der als einziger außerhalb der Sperrfrist gestellt wurde, stattgegeben werden müssen.

1.2.2. Die Zweitbeschwerdeführerin wendet darüber hinaus ein, dass die belangte Behörde selbst eingeräumt habe, dass bislang (d.h. bis zur Erstellung einer neuen Studie durch die Apothekerkammer) keine zuverlässige Methode dafür bestehe, um die Anzahl jener Personen zu ermitteln, die als Folge der Errichtung der Neubauten auf das Versorgungspotential ihrer bereits bestehenden Apotheke anzurechnen sind. Daher könne in der Folge auch keiner Weise gebilligt werden, dass die Erstbehörde – von den Feststellungen des Gutachtens der Apothekerkammer (4.891 Personen) ohne Vorliegen eines Gegengutachtens und somit willkürlich abgehend – zu einer Ausweitung des Versorgungspotentials ihrer Apotheke auf 9.384 Personen kommt und davon ausgehend den Bedarf für eine weitere Konzession als gegeben erachtet.

2.1. Mit Erkenntnis vom 19. August 2009, GZ VwSen-590222/2/Gf/Mu/Bu und VwSen-590223/2/Gf/Mu/Bu, hat der Oö. Verwaltungssenat den Berufungen insoweit stattgegeben, als der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, GZ 51426/2005, aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen wurde.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Konzessionsantrag eines Bewerbers gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG ohne weiteres Verfahren abzuweisen sei, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 ApG bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist.

Im gegenständlichen Fall sei der Antrag einer Konzessionswerberin vom 9. April 1998 auf Erteilung der Genehmigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Hauptbahnhof Linz mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, mangels Bedarf abgewiesen worden. Mit einem am 9. Jänner 2006 um 7.40 Uhr bei der Erstbehörde persönlich abgegebenen Schriftsatz habe diese Konzessionswerberin jedoch neuerlich um die Erteilung dieser Genehmigung angesucht.

In gleicher Weise habe auch die Erstbeschwerdeführerin mit ihrem mit „9.1.2006“ datierten, per Boten übermittelten und am 10. Jänner 2006 bei der Erstbehörde eingelangten Schriftsatz eine inhaltlich gleichlautende Konzessionserteilung begehrt.

Schließlich sei auch bereits zuvor von der mitbeteiligten Partei mit ihrem noch am selben Tag per Telefax übermittelten Schreiben vom 17. November 2005 ein ebenfalls darauf abzielender Konzessionsantrag gestellt worden.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2004, GZ SanRB-20248/37-2004-A, habe der Landeshauptmann von Oberösterreich mitgeteilt, dass der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/37-2004-A, „mit Ablauf des 23. Jänner 2004 in Rechtskraft erwachsen“ ist.

Wäre mit diesem Datum die nach § 47 Abs. 2 ApG maßgebliche Zustellung an die Konzessionswerberin vom 9. April 1998 gemeint, dann hätte die mit dieser Bestimmung verfügte Sperrfrist gemäß § 32 Abs. 2 AVG aber erst mit Ablauf des 24. Jänner 2006 geendet. In diesem Fall wären dann alle drei zuvor angeführten Neuanträge noch innerhalb der gesetzlichen Sperrfrist gestellt worden und sohin – weil, wie sich dies aus dem entsprechenden Gutachten der Apothekerkammer ergebe und auch die Erstbeschwerdeführerin zutreffend vorbringt, dass in diesem Zeitraum, nämlich innerhalb der Sperrfrist, tatsächlich (noch) keine wesentliche Veränderung in Bezug auf die für die Entscheidung vom 17. Dezember 2003 maßgebenden lokalen Verhältnisse eingetreten ist – als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

Allerdings lasse sich anhand der vorgelegten Akten nicht beurteilen, wann dieser Bescheid der damaligen Konzessionswerberin tatsächlich i.S.d. § 47 Abs. 2 ApG zugestellt wurde, sodass damit insgesamt in Wahrheit offen sei, ob und welche der vorangeführten Neuanträge innerhalb der zweijährigen Sperrfrist gestellt wurden.

Unabhängig davon zeige ein Blick auf die Textierung des § 47 Abs. 2 ApG, dass der Sinn dieser Bestimmung primär darin liege, die Durchführung von aufwändigen, im Ergebnis jedoch zu keinem neuen Ergebnis führenden Konzessionsverfahren zu vermeiden. Dies gehe auch aus den Gesetzesmaterialien zu der von der gegenwärtigen Formulierung nur unwesentlich abweichenden Stammfassung (RGBl.Nr. 5/1907) dieser Norm hervor, wenn es dort (vgl. 1912 BlgStenProt des Abgeordnetenhauses, XVII. Session, 1903, S. 56) heißt:

„Eine solche Bestimmung scheint durch die Erwägung gerechtfertigt, dass nicht nur eine zwecklose Inanspruchnahme der beteiligten Behörden, sowie der anderen in Betracht kommenden Factoren vermieden, sondern auch hintangehalten werden soll, dass ein Bewerber eine Concession unter denselben Verhältnissen erhalte, unter denen dieselbe Concession einem anderen, gleichfalls qualificirten Bewerber kurze Zeit vorher wegen Abganges der im § 10, Absatz 2 und 3, bezeichneten Voraussetzungen verweigert wurde.“

Darüber hinaus werde daraus auch gleichzeitig deutlich, dass die Zurückweisung eines Konzessionsantrages – allein – aus dem Grund, weil dieser (noch) innerhalb der Sperrfrist gestellt wurde, nur dann zulässig ist, wenn und solange ein derartiger Ausspruch im Rahmen einer Entscheidung erfolge, die auf einer Tatsachenbasis getroffen werden kann, der noch immer keine oder eine bloß unwesentliche Änderung der maßgebenden lokalen Verhältnisse zu Grunde liegt.

Anders gewendet: Wenn den Neuanträgen – wobei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sei, dass den Antragstellern u.U. keine Parteistellung und damit auch kein Recht auf Akteneinsicht zukomme, sodass diese einerseits den genauen Zeitpunkt des Ablaufs der Sperrfrist nicht aus eigenem ermitteln können, andererseits aber gleichzeitig darauf bedacht sein müssen, mit ihrer Antragstellung die Priorität gegenüber den Mitbewerbern zu wahren – erkennbar die Absicht zu Grunde liege, dass diese unmittelbar nach dem Ablauf der Sperrfrist gestellt werden sollten (tatsächlich aber knapp vor dem Ende der Sperrfrist gestellt wurden) und zwischenzeitlich, d.h. bis zur in Aussicht genommenen Entscheidung durch die Behörde eine wesentliche Änderung in den maßgebenden lokalen Verhältnissen eingetreten sei, dann dürften derartige Neuanträge nicht mehr ohne Weiteres unter Berufung auf § 47 Abs. 2 ApG zurückgewiesen werden. Vielmehr sei in
einem derartigen Fall dem Antragsteller die Gelegenheit zu geben, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob sein Antrag als unmittelbar nach dem Ablauf der Sperrfrist eingebracht gelten soll; wenn danach mehrere Anträge als gleichzeitig eingelangt zu gelten hätten, dann habe die Konzessionserteilung für den Fall, dass objektiv besehen lediglich Bedarf für eine neu zu errichtende Apotheke bestehe, (und somit wohl im Regelfall) eben nicht nach dem Kriterium der Priorität, sondern vielmehr nach jenem der vergleichsweise besseren sachlichen Eignung zu erfolgen.

Diese Auslegung des § 47 Abs. 2 ApG sei nach h. Auffassung von Verfassungs wegen sowohl unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes als auch nach dem Prinzip eines fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK geboten, das v.a. eine Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist bedinge.

Nach den Art. 129 ff B-VG hätten die Unabhängigen Verwaltungssenate nicht selbst die Verwaltung zu führen, sondern bloß die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidungen zu kontrollieren; um gleichzeitig auch die Notwendigkeit einer Entscheidung durch ein Tribunal i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK in einer civil-rights-Angelegenheit – hiezu zähle jedenfalls die Vergabe einer Apothekenkonzession – zu wahren, sei daher die Sache dann, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt in wesentlichen Punkten ermittlungsbedürftig ist, nicht von den UVS gemäß § 66 Abs. 4 AVG selbst zu entscheiden, sondern vielmehr nach § 66 Abs. 2 AVG zurückzuverweisen.

2.2. Mit Erkenntnis vom 26. April 2010, Zlen. 2009/10/0200 u.a., hat der Verwaltungsgerichtshof den dagegen erhobenen Beschwerden der Erst- und der Zweitbeschwerdeführerin sowie der mitbeteiligten Partei stattgegeben und das h. Erkenntnis vom 19. August 2009, GZen. VwSen-590222/2/Gf/Mu/Bu u. VwSen-590223/2/Gf/Mu/Bu, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründend hat der VwGH ausgeführt, dass nach § 47 Abs. 2 ApG ein Konzessionsantrag ohne Weiteres abzuweisen ist, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers wegen fehlenden Bedarfes abgewiesen wurde und seit der Zustellung dieses Abweisungsbescheides 2 Jahre nicht vergangen sind sowie zudem keine wesentliche Änderung in den für die Bedarfsprüfung maßgeblichen Verhältnissen eingetreten ist, wobei hinsichtlich des letzteren Aspekts das Gutachten der Apothekerkammer nicht allein ausschlaggebend ist; vielmehr es bedarf zusätzlich einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Ansicht der Erstbehörde und einzelner Verfahrensparteien.

Außerdem führt der Umstand, dass den Antragstellern keine Parteistellung im Verfahren, in dem der Antrag eines früheren Konzessionswerbers abgewiesen wurde, zukam, nicht dazu, dass ein tatsächlich innerhalb der Sperrfrist gestellter Antrag dem (vermeintlichen) Parteiwillen entsprechend als erst nach dem Ablauf der Sperrfrist gestellt anzusehen ist.

Schließlich sei das Datum der Zustellung des früheren Konzessionsantrages, von dem aus sich die Sperrfrist berechnet, vom Unabhängigen Verwaltungssenat selbst zu erheben, weil dieser (im Gegensatz zum VwGH) auch zur Tatsachenkognition berufen ist, um so dem Art. 6 Abs. 1 MRK zu entsprechen; eine aus diesem Grund erfolgende Zurückverweisung gemäß § 66 Abs. 2 AVG sei daher unzulässig.

2.3. An diese Rechtsansicht ist der Oö. Verwaltungssenat im fortgesetzten Verfahren gemäß § 63 Abs. 1 VwGG gebunden.

3.1. Davon ausgehend war daher im gegenständlichen Fall zunächst zu prüfen, wann der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, mit dem der Antrag einer Konzessionswerberin vom 9. April 1998 auf Erteilung der Genehmigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Hauptbahnhof Linz mangels Bedarf abgewiesen wurde, dieser zugestellt worden ist.

Diesbezüglich findet sich zwar in dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt kein Zustellnachweis, allerdings – zusätzlich zu der von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung, dass dieser der Konzessionswerberin am 9. Jänner 2004 zugestellt wurde – die Kopie der an die nunmehrige Zweitbeschwerdeführerin zugestellten Ausfertigung dieses Bescheides mit dem Stempelaufdruck "Eingelangt 09. Jan. 04". Weiters ist darin das Schreiben des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Februar 2004, GZ SanRB-20248/37-2004-A, enthalten, aus dem hervorgeht, dass der in Rede stehende do. Bescheid vom 17. Dezember 2003 "mit Ablauf des 23. Jänner 2004 in Rechtskraft erwachsen" ist, woraus sich i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG, der eine zweiwöchige Rechtsmittelfrist (gemäß § 45 Abs. 2 ApG in der damals maßgeblichen Fassung: für eine Berufung an den Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) normiert(e), ebenfalls schließen lässt, dass dieser sämtlichen Parteien jeweils (spätestens) am 9. Jänner 2004 zugestellt wurde. Schließlich wurde – worauf auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. April 2010, Zl. 2009/10/0200, hinweist (vgl. S. 5) – dieses Datum von den Parteien während des gesamten Verfahrens auch gar nicht Zweifel gezogen.

Da aber andererseits nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein Bescheid in einem Mehrparteienverfahren bereits dann als erlassen gilt, wenn er wenigstens einer der Parteien ordnungsgemäß zugestellt wurde (vgl. z.B. VwGH vom 26. Juni 2009, Zl. 2008/04/0110), hat der Oö. Verwaltungssenat den Landeshauptmann von Oberösterreich aufgefordert, sämtliche Rückscheine zu dem von ihm erlassenen Bescheid vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, vorzulegen. Aus diesen ergibt sich, dass dieser Bescheid sowohl der damaligen Konzessionswerberin als auch der nunmehrigen Zweitbeschwerdeführerin sowie einer weiteren Partei jeweils am 9. Jänner 2004 zugestellt wurde.

Aus allen diesen Gründen ist daher im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass der 9. Jänner 2004 als Tag der Zustellung des "letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides" i.S.d. § 47 Abs. 2 AVG anzusehen ist.

3.2. Nach § 47 Abs. 2 erster Satz ApG ist ein Konzessionsantrag dann von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist.

Gemäß § 32 Abs. 2 erster Satz AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.

Aus § 47 Abs. 2 erster Satz ApG i.V.m. § 32 Abs. 2 erster Satz AVG folgt somit, dass die zweijährige Sperrfrist im gegenständlichen Fall erst mit dem Ablauf des 9. Jänner 2006 (d.h. am 9. Jänner 2006, 24.00 Uhr) endete (vgl. z.B. VwGH v. 17. Jänner 1990, Zl, 89/03/0003; R. Walter – H. Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 8. Auflage, Wien 2003, RN 235).

Für welchen rechtserheblichen Umstand das Ende dieser Frist von Bedeutung ist, ergibt sich hingegen aus dieser Bestimmung nicht ausdrücklich – grundsätzlich wäre denkbar, dass entweder das Einbringen, das Einlangen oder auch jener Zeitpunkt gemeint ist, zu dem die Erstbehörde ihre Entscheidung trifft.

Da jedoch der "Konzessionsantrag" den Satzgegenstand des § 47 Abs. 2 erster Satz ApG bildet und sich die Anordnung der Sperrfrist auf diesen bezieht, führt eine grammatikalische Interpretation zu dem Ergebnis, dass die Zweijahresregelung – wie regelmäßig auch die sonstigen gesetzlichen Verfahrensbestimmungen, sofern dies nicht (wie z.B. in § 73 Abs. 1 AVG, wo auf das Einlangen abgestellt wird) explizit anders zum Ausdruck gebracht wird – auf den Umstand des Einbringens dieses Antrages abstellt.

Dies beugt nicht nur dem Willkür indizierenden Einwand vor, dass andernfalls die Frage der Priorität der Konzessionsansuchen von behördeninternen, nicht objektivierbaren Zufälligkeiten abhinge, sondern entspricht auch den Gesetzesmaterialien zur Stammfassung (RGBl.Nr. 5/1907), wenn und weil bereits dort ausgeführt wird (vgl. 1912 BlgStenProt des Abgeordnetenhauses, XVII. Session, 1903, S. 56):

"Die Concessionsgesuche sind von der politischen Landesbehörde zunächst hinsichtlich der im § 46 aufgestellten Erfordernisse zu überprüfen. Wenn ein Gesuch nicht bei der competenten Behörde eingebracht wurde, ..... so fehlt es an den ursprünglichen Voraussetzungen für die Concessionsertheilung, daher es geboten ist, vorzubeugen, dass derartige unzureichenden Gesuche zum Gegenstande eines weitläufigen Verfahrens gemacht werden."

Bei Anbringen an die Behörde fallen der Zeitpunkt des Einbringens und jener des Einlangens grundsätzlich – d.h., soweit keine gesetzlichen Sonderregelungen bestehen – zusammen (vgl. J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, Bd. 1, Wien 2004, RN 34 ff zu § 13 AVG); derartige Spezialvorschriften bestehen v.a. insoweit, als die Einbringung außerhalb der Amtsstunden (§ 13 Abs. 5 AVG) oder durch einen spezifischen Zustelldienst (§ 33 Abs. 3 AVG) erfolgte.

Im gegenständlichen Fall wurde der von der Erstbeschwerdeführerin gestellte, mit 9. Jänner 2006 datierte Konzessionsantrag einem "Boten" zur Beförderung übergeben und von diesem am 10. Jänner 2006 unmittelbar bei der belangten Behörde übergeben, wobei es sich bei diesem Boten nicht um einen öffentlichen Zustelldienst, sondern um eine der Rechtssphäre der Erstbeschwerdeführerin zurechenbare Privatperson handelte.

Nach § 33 Abs. 3 AVG ist der Postlauf, d.i. der Zeitraum von der Übergabe an einen Zustelldienst bis zum Einlangen bei der Behörde, nur dann nicht in die Frist einzurechnen, wenn mit der Beförderung der Eingabe ein Zustelldienst i.S.d. § 2 Z. 7 ZustG – nämlich: die Post oder ein anderer Universaldienstbetreiber – beauftragt wurde. Da von der Erstbeschwerdeführerin nicht ein Zustelldienst gemäß § 2 Z. 7 ZustG mit der Beförderung beauftragt wurde, kommt somit auch das sog. "Postlaufprivileg" des § 33 Abs. 3 AVG nicht zum Tragen, sodass sich dieses hier auch nicht – wie sonst im Fall von "Wartefristen" (vgl. J. Hengstschläger – D. Leeb, a.a.O., RN 6 zu § 33 AVG) – zum Nachteil der Einschreiterin auswirkt.

3.3. Wurde damit nur der Antrag der mitbeteiligten Partei (eingebracht am 17. November 2005) – nicht aber auch jener der Erstbeschwerdeführerin (eingebracht am 10. Jänner 2006) – innerhalb der zweijährigen Sperrfrist gestellt, so ist dieser gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG grundsätzlich ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

Anderes gilt jedoch (bzw. nur), wenn zwischen dem Zeitpunkt der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides (9. Jänner 2004) einerseits und dem Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung andererseits (17. November 2005) eine wesentliche Veränderung der für die Beurteilung der Bedarfssituation maßgeblichen Verhältnisse eingetreten ist.

Im Folgenden war daher diese Frage, und zwar unter Zugrundelegung der in diesem Zeitraum (vgl. VwGH v. 26. April 2010, Zl. 2009/10/0290, S. 7 f: "zwischen der Zustellung des Vorbescheides und dem jeweiligen Einbringungszeitpunkt") bestanden habenden Sachlage – und nicht, wie im Zuge der Erlassung eines Ersatzbescheides ansonsten allgemein üblich: anhand der gegenwärtig aktuellen Sachlage – zu prüfen.

3.3.1. Soweit es die Erstbeschwerdeführerin betrifft, bringt diese selbst weitwendig vor (vgl. S. 3 ff), dass eine derartige Veränderung während dieses Zeitraumes nicht eingetreten sei; gerade deshalb habe sie ja ihren Antrag erst außerhalb der Zweijahresfrist eingebracht.

3.3.2. Die erstinstanzliche Behörde erblickte jene für die Beurteilung der Bedarfssituation wesentliche Modifikation der maßgeblichen Verhältnisse – wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheides hervorgeht – vornehmlich darin, dass im Vergleich zu der ihrer damaligen Erledigung vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, zu Grunde gelegten Umstände nunmehr bereits der groß angelegte Umbau des gesamten Umfeldes des neu errichteten Bahnhofes im Gange gewesen sei (Neubau des Dienstleistungszentrums des Landes Oberösterreich [im Folgenden kurz: "Landesdienstleistungszentrum"] mit ca. 1.500 Bediensteten; Neuansiedelung der Finanzverwaltung und der Pensionsversicherungsanstalt im "Bahnhofstower" [richtig und im Folgenden kurz: "Terminal Tower"]; Neubau des Verwaltungsgebäudes der Energie-AG [im Folgenden kurz: "Power Tower"]; Verlegung der Endhaltestelle der "Linzer Lokalbahn" zugunsten der Neuerrichtung eines "Wissensturmes"; Neubau des "Linzer Opernhauses"), wodurch eine massive Ausweitung des Beschäftigtenpotenzials eintreten würde.

Zudem würde sich, wie sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. November 2006, Zl. III-5/2/2/-118/6/06 (im Folgenden: Gutachten der Apothekerkammer) ergebe, auch das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin um 236 Personen erhöhen.

Hingegen könne dem Gutachten der Apothekerkammer hinsichtlich der Feststellung, dass mit weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht zu rechnen sei, weshalb das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin im Falle der Erteilung einer zusätzlichen Konzession nur 4.796 Personen betragen würde, nicht gefolgt werden, weil zu diesen Einwohnern mit Hauptwohnsitz noch einwohnergleichwerte Zweitwohnsitze, einwohnergleichwerte Wohnbauvorhaben, einströmende Patienten und einströmende Beschäftigte hinzuzuzählen seien, sodass sich für diese ein Versorgungspotential von insgesamt 9.384 Personen ergebe.

3.3.3. Das Gutachten der Apothekerkammer geht dem gegenüber davon aus, dass das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin infolge der tatsächlichen Änderung der maßgeblichen Verhältnisse im Falle der Erteilung einer weiteren Konzession und unter Zugrundelegung der üblichen Ermittlungsmethoden lediglich um 95 Personen (von 4.796 auf 4.891 Personen [bzw. bis Mitte 2008 auf 4.952 Personen) steigen und damit weiterhin unter der Mindestanforderung von 5.500 Personen bleiben werde, weil nur einwohnergleichwerte Zweitwohnsitze – und auch diese in geringerer Zahl –, nicht jedoch auch einwohnergleiche Wohnbauvorhaben, einströmende Patienten und einströmende Beschäftigte zu berücksichtigen seien; dies vornehmlich auch deshalb, weil sich einerseits die von der belangten Behörde einbezogenen Wohnbauvorhaben erst in der Projektierungsphase befänden und es andererseits an einem verbindlichen Maßstab für eine Umrechnung von Neubeschäftigten in Einwohnergleichwerte fehle, sodass dieser Aspekt nach der Judikatur des VwGH (vgl. z.B. 98/10/0073 vom 15. Februar 1999) mangels entsprechender Quantifizierbarkeit nicht zu berücksichtigen sei (vgl. auch die ergänzende Stellungnahme der Apothekerkammer vom 7. Juli 2008, Zl. III-5/2/2/-489/2/08).

3.3.4. Die mitbeteiligte Partei, die sich der Auffassung der belangten Behörde anschließt (vgl. deren zusammenfassende Stellungnahme vom 26. Februar 2009), weist ergänzend darauf hin, dass zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung eine Reihe der von der Erstbehörde berücksichtigten Bauprojekte bereits realisiert gewesen oder zumindest mit deren Ausführung begonnen worden sei(en), sodass sich der frühere x zu einer echten Nahverkehrsdrehscheibe entwickelt habe. Dies habe auch zu einer Vervielfachung an potentiellen Apothekenkunden geführt, wovon ein erheblicher Teil auch den bestehenden Altapotheken zugerechnet werden müsse. Daraus resultiere, dass das künftige Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin deutlich über dem gesetzlich geforderten Mindestmaß von 5.500 Personen zu liegen kommen werde.

3.3.5. Dem gegenüber steht die Zweitbeschwerdeführerin in ihrer zusammenfassenden Stellungnahme vom 6. März 2009 auf dem Standpunkt, dass aus dem Gutachten der Apothekerkammer ohnehin schlüssig und völlig zweifelsfrei hervorgehe, dass ihr Versorgungspotential deutlich unter 5.500 Personen liege, weshalb unter dem Aspekt, dass weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch in der Folge eine Änderung der maßgeblichen Verhältnisse vorgelegen sei, nicht nachvollzogen werden könne, warum die belangte Behörde den Antrag der mitbeteiligten Partei nicht schon längst abgewiesen, sondern stattdessen unzulässigerweise eigenständige, nicht zielführende Bedarfserhebungen (beispielsweise habe sich das Bauprojekt "Linzer Lokalbahn" auch im ersten Halbjahr 2009 noch immer erst in der Planungsphase befunden) durchgeführt habe.

3.3.6. Infolge des in § 47 Abs. 2 erster Satz ApG enthaltenen expliziten Verweises auf § 10 ApG hat die belangte Behörde im Zuge ihrer Beurteilung, ob im Zeitpunkt der Antragstellung der mitbeteiligten Partei gegenüber dem am 9. Jänner 2004 bestanden habenden status quo (bereits) eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten war, grundsätzlich zu Recht im Wege der hierbei zu treffenden Prognoseentscheidung auch konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende maßgebliche Umstände berücksichtigt (vgl. z.B. VwGH vom 18. April 1994, Zl. 92/10/0477).

Allerdings wird im Zusammenhang mit Bauprojekten hinsichtlich der Frage, ab wann ein solcherart konkreter Umstand vorliegt, (insbesondere bei Großprojekten) in der Regel wohl auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Bauträger bzw. des Beginnes der Bauausführung abzustellen sein, während z.B. eine bloße dementsprechende Widmung im Flächenwidmungs- oder Bebauungsplan nicht hinreicht (vgl. auch H. Serban – H. Heisler, Apothekengesetz und Apothekenbetriebsordnung, 2. Aufl., Wien 2005, 124). Auf der anderen Seite muss die konkrete Auswirkung noch innerhalb der Sperrfrist liegen, sodass unter dem Aspekt des § 47 Abs. 2 ApG auch solche Bauvorhaben von vornherein nicht zu berücksichtigen sind, hinsichtlich derer schon a priori absehbar ist, dass sie erst (weit) nach dem Ablauf dieser Zweijahresfrist fertig gestellt werden können.

Davon ausgehend ergibt sich für den vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Erstbehörde in ihre Entscheidung einbezogenen Projekte und unter Berücksichtigung darauf bezogener notorischer Fakten (vgl. z.B. die Presseaussendungen des Magistrates der Stadt Linz vom 7. Juni 2005 ["Aktuelle Projekte im Bahnhofsviertel"] und vom 22. August 2008 ["Stadtentwicklung Bahnhofsviertel"], jeweils abrufbar unter "www.linz.at/presse"; die Presseinformation des Landes Oberösterreich vom 13. Mai 2005 ["Gesamtverkehrskonzept Oberösterreich", Landeskorrespondenz Nr. 111]; die Presseinformation der Österreichischen Bundesbahnen vom 3. Dezember 2004, abrufbar unter "www/ots.at"; x, Die drei Türme, Linz-aktiv 2008, 35 ff; x, Der Wissensturm der Stadt Linz, Die Österreichische Volkshochschule 2/2007; x – x, AV-Medien als Zugpferd für den Linzer Wissensturm, Büchereiperspektiven 1/06, 23 f; Umbau ehemaliges VHS-Gebäude Coulinstraße, abrufbar unter "www.linz.at") Folgendes:

Auslösendes Ereignis für die groß angelegte Neugestaltung des sog. "Linzer Bahnhofsviertels" war der Umbau des Linzer Hauptbahnhofes durch die Österreichischen Bundesbahnen. Da der diesbezügliche Baubeginn bereits Ende des Jahres 2002 erfolgte und mit der Neueröffnung am 3. Dezember 2004 abgeschlossen wurde, war dieser Umstand bereits in die Entscheidung des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, einbezogen, sodass der Bahnhofsumbau selbst von der belangten Behörde mit Blick auf die hier maßgebende Sperrfrist zutreffend nicht als ein Faktor für eine Änderung in den maßgebenden lokalen Verhältnissen i.S.d. § 47 Abs. 2 ApG angesehen wurde.

Von den dementsprechenden notorischen Daten des jeweiligen Baubeginnes ausgehend (vgl. insbesondere die o.a. Presseaussendungen des Magistrates der Stadt Linz vom 7. Juni 2005 ["Aktuelle Projekte im Bahnhofsviertel"] und vom 22. August 2008 ["Stadtentwicklung Bahnhofsviertel"] sowie die Presseinformation des Landes Oberösterreich vom 13. Mai 2005 ["Gesamtverkehrskonzept Oberösterreich", Landeskorrespondenz Nr. 111]) hat Gleiches aber einerseits auch für das "Landesdienstleistungszentrum" (Baubeginn bereits 1999 [eröffnet am 3. Dezember 2004]) und für die Verlegung der Gleisanlagen der "Linzer Lokalbahn" (Beginn bereits im Jahr 2003 [Abschluss der Gleisbauarbeiten und Neueröffnung am 18.11.2005]) sowie andererseits auch für jene Projekte zu gelten, deren Baubeginn erst nach dem 9. Jänner 2006 (Ende der zweijährigen Sperrfrist) lag, nämlich hinsichtlich des "Terminal Tower", des "Power Tower" (Baubeginn jeweils im März 2006 [Fertigstellung jeweils im Jahr 2008]) und des "Linzer Opernhauses" (Bauverhandlung im Februar 2009 [dzt. noch im Bau]).

Zudem wurden bis dato (!) von den seitens der Erstbehörde einbezogenen Wohnbauprojekten weder der Umbau des Gebäudes der ehemaligen (im Jahr 2007 in den Wissensturm abgesiedelten) Volkshochschule in der Coulinstraße noch die Bebauung der aufgelassenen Gleisanlagen der Linzer Lokalbahn realisiert.

Somit verbleiben im Ergebnis lediglich der "Wissensturm", hinsichtlich dessen die Beschlussfassung über die Errichtung im Linzer Gemeinderat am 3. Juni 2004 erfolgte (Baubeginn am 15. Februar 2005; Vollendung des Rohbaus am 24. Oktober 2005; Eröffnung am 14. September 2007), und die Neuschaffung von 25 Wohneinheiten in der Coulinstraße 6 als Projekte, hinsichtlich der die belangte Behörde berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass diese im fraglichen Zeitraum eine Modifikation der maßgebenden Verhältnisse bewirkten.

3.3.7. Insoweit war daher zu prüfen, ob die von diesen beiden Einrichtungen ausgehenden Änderungen auch tatsächlich "wesentlich" i.S.d. § 47 Abs. 2 erster Satz ApG waren.

3.3.7.1. Nach der von der belangten Behörde der Begründung des angefochtenen Bescheides selbst zu Grunde gelegten Berechnungsmethode (vgl. Seite 22 des angefochtenen Bescheides) entspricht eine Anzahl von 25 neuen Wohnungen einem Einwohnergleichwert von 61 Personen (25 x 2,43 = 60,75); (bloß) um diesen (per se lediglich unmaßgeblichen) Wert war daher das im Gutachten der Apothekerkammer zu Gunsten der Zweitbeschwerdeführerin ermittelte Versorgungspotential – auf insgesamt 4.952 Personen (4.891 + 61) – zu erhöhen.

3.3.7.2. Im "Wissensturm" wurden auf 15.400 m² Geschoßfläche die Volkshochschule der Stadt Linz, die Stadtbibliothek Linz, eine Medienwerkstatt und ein Lernzentrum integrativ zusammengefasst. Die Volkshochschule und (teilweise) die Stadtbibliothek der Stadt Linz befanden sich zuvor im unmittelbaren Einzugsbereich der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin. Da die Bauzeit für den Wissensturm insgesamt 2¹/₂ Jahre betrug und die Umsiedelung der dort untergebrachten Institutionen (sowohl von vornherein absehbar als auch tatsächlich) erst im Sommer 2007 erfolgte, zeitigte somit auch dieses Projekt im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 9. Jänner 2004 und dem 9. Jänner 2006 de facto (noch) keine konkret quantifizierbaren Auswirkungen auf das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin.

3.3.7.3. Aus der Sicht der belangten Behörde konnte somit dem Gutachten der Apothekerkammer nur angelastet werden, jenen aus der Neuschaffung von Wohnraum resultierenden Einwohnergleichwert in Höhe von 61 Personen nicht berücksichtigt zu haben, aus dem eine Erhöhung des Versorgungspotentials der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin von 4.891 auf insgesamt 4.952 Personen resultiert.

3.3.8. Im Übrigen ist die Erstbehörde im Ergebnis jedoch ohne überzeugende Begründung vom Gutachten der Apothekerkammer abgewichen, weil insbesondere nähere Feststellungen zum Wirksamkeitsbeginn der einzelnen neuen Gestaltungselemente des Linzer Bahnhofsviertels überhaupt fehlten.

Davon abgesehen erweist sich aber insbesondere auf Grund der vorstehenden Ausführungen dieses Gutachten insoweit, als es zu dem Ergebnis kommt, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die mitbeteiligte Partei (noch) keine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen i.S.d. § 47 Abs. 2 erster Satz ApG eingetreten ist, nunmehr als im Ergebnis schlüssig und zutreffend, weil die von der belangten Behörde einbezogenen Bauprojekte zum weitaus überwiegenden Teil tatsächlich nicht zu berücksichtigen waren (vgl. oben, 3.3.6. und 3.3.7.).

Auch die Erstbeschwerdeführerin und die mitbeteiligte Partei sind dem Ergebnis dieses Gutachtens schon von vornherein nicht auf gleicher fachlicher Ebene, im Übrigen aber auch nicht mit entsprechend belegten Fakten, sondern lediglich im Wege pauschaler Behauptungen, die jeweils auf die Aufnahme eines Erkundungsbeweises hinauslaufen würden, entgegengetreten (vgl. auch VwGH vom 15. Dezember 1992, Zl. 88/08/0185).

3.4. Davon ausgehend war daher der Berufung der Zweitbeschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben; gleichzeitig waren sowohl der jeweils auf Erteilung einer Apothekenkonzession gerichtete Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG als auch – weil sich, wovon übrigens auch die Erstbeschwerdeführerin selbst in ihrer Berufung ausgeht (s.o., 1.2.1), keinerlei Hinweise dafür ergeben haben, dass sich diese Bedarfssituation zwischen 17. November 2005 (Antrag der mitbeteiligten Partei) und dem 9. Jänner 2006 (Ablauf der Sperrfrist) einerseits und dem 10. Jänner 2006 (Tag der Antragstellung) andererseits maßgeblich geändert hätte – der dementsprechende Antrag der Erstbeschwerdeführerin mangels Bedarf gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 ApG abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von je 13,20 Euro (Eingabengebühr pro Beschwerdeführer) entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.

Dr. G r o f

Rechtssatz:

VwSen-590222/2/Gf/Mu vom 10. Juni 2010

§ 47 ApG; § 32 AVG;

* Aus § 47 Abs. 2 erster Satz ApG i.V.m. § 32 Abs. 2 erster Satz AVG folgt, dass die zweijährige Sperrfrist im gegenständlichen Fall erst mit dem Ablauf des 9. Jänner 2006 (d.h. am 9. Jänner 2006, 24.00 Uhr) endete (vgl. z.B. VwGH v. 17. Jänner 1990, Zl, 89/03/0003; R. Walter – H. Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, 8. Auflage, Wien 2003, RN 235). Für welchen rechtserheblichen Umstand das Ende dieser Frist von Bedeutung ist, ergibt sich hingegen aus dieser Bestimmung nicht ausdrücklich – grundsätzlich wäre denkbar, dass entweder das Einbringen, das Einlangen oder auch jener Zeitpunkt gemeint ist, zu dem die Erstbehörde ihre Entscheidung trifft. Da jedoch der "Konzessionsantrag" den Satzgegenstand des § 47 Abs. 2 erster Satz ApG bildet und sich die Anordnung der Sperrfrist auf diesen bezieht, führt eine grammatikalische Interpretation zu dem Ergebnis, dass die Zweijahresregelung – wie regelmäßig auch die sonstigen gesetzlichen Verfahrensbestimmungen, sofern dies nicht (wie z.B. in § 73 Abs. 1 AVG, wo auf das Einlangen abgestellt wird) explizit anders zum Ausdruck gebracht wird – auf den Umstand des Einbringens dieses Antrages abstellt. Dies beugt nicht nur dem Willkür indizierenden Einwand vor, dass andernfalls die Frage der Priorität der Konzessionsansuchen von behördeninternen, nicht objektivierbaren Zufälligkeiten abhinge, sondern entspricht auch den Gesetzesmaterialien zur Stammfassung (RGBl.Nr. 5/1907), wenn und weil bereits dort ausgeführt wird (vgl. 1912 BlgStenProt des Abgeordnetenhauses, XVII. Session, 1903, S. 56):

Dem entsprechend stellt auch der Verwaltungsgerichtshof auf den Zeitpunkt der Einbringung – und nicht auf jenen des Einlangens – ab (vgl. jüngst VwGH vom 26. April 2010, Zlen. 2009/10/0200, S. 8: "Einbringungszeitpunkt"). Bei Anbringen an die Behörde fallen der Zeitpunkt des Einbringens und jener des Einlangens grundsätzlich – d.h., soweit keine gesetzlichen Sonderregelungen bestehen – zusammen (vgl. J. Hengstschläger – D. Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, Bd. 1, Wien 2004, RN 34 ff zu § 13 AVG); derartige Spezialvorschriften bestehen v.a. insoweit, als die Einbringung außerhalb der Amtsstunden (§ 13 Abs. 5 AVG) oder durch einen spezifischen Zustelldienst (§ 33 Abs. 3 AVG) erfolgte. Im gegenständlichen Fall wurde der von der Erstbeschwerdeführerin gestellte, mit 9. Jänner 2006 datierte Konzessionsantrag einem "Boten" zur Beförderung übergeben und von diesem am 10. Jänner 2006 unmittelbar bei der belangten Behörde übergeben, wobei es sich diesem Boten nicht um einen öffentlichen Zustelldienst, sondern um eine der Rechtssphäre der Erstbeschwerdeführerin zurechenbare Privatperson handelte. Nach § 33 Abs. 3 AVG ist der Postlauf, d.i. der Zeitraum von der Übergabe an einen Zustelldienst bis zum Einlangen bei der Behörde, nur dann nicht in die Frist einzurechnen, wenn mit der Beförderung der Eingabe ein Zustelldienst i.S.d. § 2 Z. 7 ZustG – nämlich: die Post oder ein anderer Universaldienstbetreiber – beauftragt wurde. Da von der Erstbeschwerdeführerin nicht ein Zustelldienst gemäß § 2 Z. 7 ZustG mit der Beförderung beauftragt wurde, kommt somit auch das sog. "Postlaufprivileg" des § 33 Abs. 3 AVG nicht zum Tragen, sodass sich dieses hier auch nicht – wie sonst im Fall von "Wartefristen" (vgl. J. Hengstschläger – D. Leeb, a.a.O., RN 6 zu § 33 AVG) – zum Nachteil der Einschreiterin auswirkt.

* Wurde der Antrag innerhalb der zweijährigen Sperrfrist gestellt, so ist dieser gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG grundsätzlich ohne weiteres Verfahren abzuweisen. Anderes gilt jedoch (bzw. nur), wenn zwischen dem Zeitpunkt der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides (9. Jänner 2004) einerseits und dem Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung andererseits (17. November 2005) eine wesentliche Veränderung der für die Beurteilung der Bedarfssituation maßgeblichen Verhältnisse eingetreten ist. Im Folgenden war daher diese Frage, und zwar unter Zugrundelegung der in diesem Zeitraum (vgl. VwGH v. 26. April 2010, Zl. 2009/10/0290, S. 7 f: "zwischen der Zustellung des Vorbescheides und dem jeweiligen Einbringungszeitpunkt") bestanden habenden Sachlage – und nicht, wie im Zuge der Erlassung eines Ersatzbescheides ansonsten allgemein üblich: anhand der gegenwärtig aktuellen Sachlage – zu prüfen.

* Die erstinstanzliche Behörde erblickte jene für die Beurteilung der Bedarfssituation wesentliche Modifikation der maßgeblichen Verhältnisse vornehmlich darin, dass im Vergleich zu der ihrer damaligen Erledigung vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, zu Grunde gelegten Umstände nunmehr bereits der groß angelegte Umbau des gesamten Umfeldes des neu errichteten Linzer Bahnhofes im Gange gewesen sei, wodurch eine massive Ausweitung des Beschäftigtenpotenzials eintreten würde. Zudem würde sich, wie sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 15. November 2006, Zl. III-5/2/2/-118/6/06 (im Folgenden: Gutachten der Apothekerkammer) ergebe, auch das Versorgungspotential der bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin um 236 Personen erhöhen. Hingegen könne dem Gutachten der Apothekerkammer hinsichtlich der Feststellung, dass mit weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen nicht zu rechnen sei, weshalb das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin im Falle der Erteilung einer zusätzlichen Konzession nur 4.796 Personen betragen würde, nicht gefolgt werden, weil zu diesen Einwohnern mit Hauptwohnsitz noch einwohnergleichwerte Zweitwohnsitze, einwohnergleichwerte Wohnbauvorhaben, einströmende Patienten und einströmende Beschäftigte hinzuzuzählen seien, sodass sich für diese ein Versorgungspotential von insgesamt 9.384 Personen ergebe.

* Das Gutachten der Apothekerkammer geht dem gegenüber davon aus, dass das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin infolge der tatsächlichen Änderung der maßgeblichen Verhältnisse im Falle der Erteilung einer weiteren Konzession und unter Zugrundelegung der üblichen Ermittlungsmethoden lediglich um 95 Personen (von 4.796 auf 4.891 Personen [bzw. bis Mitte 2008 auf 4.952 Personen) steigen und damit weiterhin unter der Mindestanforderung von 5.500 Personen bleiben werde, weil nur einwohnergleichwerte Zweitwohnsitze – und auch diese in geringerer Zahl –, nicht jedoch auch einwohnergleiche Wohnbauvorhaben, einströmende Patienten und einströmende Beschäftigte zu berücksichtigen seien; dies vornehmlich auch deshalb, weil sich einerseits die von der belangten Behörde einbezogenen Wohnbauvorhaben erst in der Projektierungsphase befänden und es andererseits an einem verbindlichen Maßstab für eine Umrechnung von Neubeschäftigten in Einwohnergleichwerte fehle, sodass dieser Aspekt nach der Judikatur des VwGH (vgl. z.B. 98/10/0073 vom 15. Februar 1999) mangels entsprechender Quantifizierbarkeit nicht zu berücksichtigen sei (vgl. auch die ergänzende Stellungnahme der Apothekerkammer vom 7. Juli 2008, Zl. III-5/2/2/-489/2/08).

* Infolge des in § 47 Abs. 2 erster Satz ApG enthaltenen expliziten Verweises auf § 10 ApG hat die belangte Behörde im Zuge ihrer Beurteilung, ob im Zeitpunkt der Antragstellung der mitbeteiligten Partei gegenüber dem am 9. Jänner 2004 bestanden habenden status quo (bereits) eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten war, grundsätzlich zu Recht im Wege der hierbei zu treffenden Prognoseentscheidung auch konkret absehbare, in naher Zukunft zu erwartende maßgebliche Umstände berücksichtigt (vgl. z.B. VwGH vom 18. April 1994, Zl. 92/10/0477). Allerdings wird im Zusammenhang mit Bauprojekten hinsichtlich der Frage, ab wann ein solcherart konkreter Umstand vorliegt, (insbesondere bei Großprojekten) in der Regel wohl auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Bauträger bzw. des Beginnes der Bauausführung abzustellen sein, während z.B. eine bloße dementsprechende Widmung im Flächenwidmungs- oder Bebauungsplan nicht hinreicht (vgl. auch H. Serban – H. Heisler, Apothekengesetz und Apothekenbetriebsordnung, 2. Aufl., Wien 2005, 124). Auf der anderen Seite muss die konkrete Auswirkung noch innerhalb der Sperrfrist liegen, sodass unter dem Aspekt des § 47 Abs. 2 ApG auch solche Bauvorhaben von vornherein nicht zu berücksichtigen sind, hinsichtlich derer schon a priori absehbar ist, dass sie erst (weit) nach dem Ablauf dieser Zweijahresfrist fertig gestellt werden können. Davon ausgehend ergibt sich für den vorliegenden Fall hinsichtlich der von der Erstbehörde in ihre Entscheidung einbezogenen Projekte und unter Berücksichtigung darauf bezogener notorischer Fakten (vgl. z.B. die Presseaussendungen des Magistrates der Stadt Linz vom 7. Juni 2005 ["Aktuelle Projekte im Bahnhofsviertel"] und vom 22. August 2008 ["Stadtentwicklung Bahnhofsviertel"], jeweils abrufbar unter "www.linz.at/presse"; die Presseinformation des Landes Oberösterreich vom 13. Mai 2005 ["Gesamtverkehrskonzept Oberösterreich", Landeskorrespondenz Nr. 111]; die Presseinformation der Österreichischen Bundesbahnen vom 3. Dezember 2004, abrufbar unter "www/ots.at"; x, Die drei Türme, Linz-aktiv 2008, 35 ff; x, Der Wissensturm der Stadt Linz, Die Österreichische Volkshochschule 2/2007; x – x, AV-Medien als Zugpferd für den Linzer Wissensturm, Büchereiperspektiven 1/06, 23 f; Umbau ehemaliges VHS-Gebäude Coulinstraße, abrufbar unter "www.linz.at") Folgendes:

* Insoweit war daher zu prüfen, ob die von diesen beiden Einrichtungen ausgehenden Änderungen auch tatsächlich "wesentlich" i.S.d. § 47 Abs. 2 erster Satz ApG waren.

Nach der von der belangten Behörde der Begründung des angefochtenen Bescheides selbst zu Grunde gelegten Berechnungsmethode (vgl. Seite 22 des angefochtenen Bescheides) entspricht eine Anzahl von 25 neuen Wohnungen einem Einwohnergleichwert von 61 Personen (25 x 2,43 = 60,75); (bloß) um diesen (per se lediglich unmaßgeblichen) Wert war daher das im Gutachten der Apothekerkammer zu Gunsten der Zweitbeschwerdeführerin ermittelte Versorgungspotential – auf insgesamt 4.952 Personen (4.891 + 61) – zu erhöhen.

Im "Wissensturm" wurden auf 15.400 m² Geschoßfläche die Volkshochschule der Stadt Linz, die Stadtbibliothek Linz, eine Medienwerkstatt und ein Lernzentrum integrativ zusammengefasst. Die Volkshochschule und (teilweise) die Stadtbibliothek der Stadt Linz befanden sich zuvor im unmittelbaren Einzugsbereich der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin. Da die Bauzeit für den Wissensturm insgesamt 2¹/₂ Jahre betrug und die Umsiedelung der dort untergebrachten Institutionen (sowohl von vornherein absehbar als auch tatsächlich) erst im Sommer 2007 erfolgte, zeitigte somit auch dieses Projekt im hier maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 9. Jänner 2004 und dem 9. Jänner 2006 de facto (noch) keine konkret quantifizierbaren Auswirkungen auf das Versorgungspotential der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin.

Aus der Sicht der belangten Behörde konnte somit dem Gutachten der Apothekerkammer nur angelastet werden, jenen aus der Neuschaffung von Wohnraum resultierenden Einwohnergleichwert in Höhe von 61 Personen nicht berücksichtigt zu haben, aus dem eine Erhöhung des Versorgungspotentials der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin von 4.891 auf insgesamt 4.952 Personen resultiert. Im Übrigen ist die Erstbehörde im Ergebnis jedoch ohne überzeugende Begründung vom Gutachten der Apothekerkammer abgewichen, weil insbesondere nähere Feststellungen zum Wirksamkeitsbeginn der einzelnen neuen Gestaltungselemente des Linzer Bahnhofsviertels überhaupt fehlten.

Davon abgesehen erweist sich auf Grund der vorstehenden Ausführungen dieses Gutachten insoweit, als es zu dem Ergebnis kommt, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung durch die mitbeteiligte Partei (noch) keine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen i.S.d. § 47 Abs. 2 erster Satz ApG eingetreten ist, nunmehr als im Ergebnis schlüssig und zutreffend, weil die von der belangten Behörde einbezogenen Bauprojekte zum weitaus überwiegenden Teil tatsächlich nicht zu berücksichtigen waren.

Auch die Erstbeschwerdeführerin und die mitbeteiligte Partei sind dem Ergebnis dieses Gutachtens schon von vornherein nicht auf gleicher fachlicher Ebene, aber auch nicht mit entsprechend belegten Fakten, sondern lediglich im Wege pauschaler Behauptungen, die auf die Aufnahme eines Erkundungsbeweises hinauslaufen, entgegengetreten (vgl. auch VwGH v. 15. Dezember 1992, Zl. 88/08/0185).

* Davon ausgehend war daher der Berufung der Zweitbeschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 stattzugeben und der angefochtene Bescheid aufzuheben; gleichzeitig waren sowohl der jeweils auf Erteilung einer Apothekenkonzession gerichtete Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG als auch – weil sich keinerlei Hinweise dafür ergeben haben, dass sich diese Bedarfssituation zwischen dem 9. Jänner 2006 (Ablauf der Sperrfrist) und dem 10. Jänner 2006 (Tag der Antragstellung) maßgeblich geändert hätte – der dementsprechende Antrag der Erstbeschwerdeführerin mangels Bedarf gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 ApG abzuweisen.

Beachte:

Die vorstehende Entscheidung wurde in ihrem Spruchpunkt I und im Spruchpunkt II, soweit damit der Konzessionsantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

VwGH vom 24.02.2011, Zl.: 2010/10/0167-10