VwSen-231051/3/WEI/Ba

Linz, 15.06.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des x (nunmehr x), geb. x, x, vom 23. Juli 2009, vormals vertreten durch x, Rechtsanwalt in x, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 8. Juli 2009, Zl. S-27.635/08-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 81 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz – SPG (BGBl Nr. 566/1991 zuletzt geändert mit Art 2 des BGBl Nr. 131/2009) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 14 Euro (das sind 20 % der Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 –VStG; § 64 Abs 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden nur Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 26.06.2008, von 21.50 - 21.55 Uhr in x, x durch ein besonders rücksichtsloses Verhalten die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt gestört, indem Sie gegenüber den einschreitenden Polizeibeamten lautstark geschrien und mit den Händen heftig gestikuliert haben."

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 81 Abs 1 SPG als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach der Strafdrohung des § 81 Abs 1 SPG eine Geldstrafe von 70 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG eine Ersatzfreiheitsstrafe von 35 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 7 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines damaligen Rechtsvertreters am 23. Juli 2009 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte und am 29. Juli 2009 bei der belangten Behörde rechtzeitig eingelangte Berufung vom 23. Juli 2009, mit der die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

Mit Eingabe vom 3. September 2009 gab der Rechtvertreter des Bw der belangten Behörde bekannt, dass das Vollmachtsverhältnis zum Bw beendet wurde.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Anzeige vom 26. Juni 2008 berichtete die Polizeiinspektion Hauptbahnhof, dass sich der gegen 21:45 Uhr im Volksgarten sitzende Bw, nachdem er Beamten einer motorisierten Streife selbst Anhaltezeichen gegeben hatte, über die Polizeibeamten lustig machte und sie immer wieder per Du ansprach. Er habe nach dem Anhalten gesagt "Servas" und weiters "Was willst du denn". Trotz Beanstandung verwendete er immer wieder das Du-Wort und meinte auch, dass ihm Österreich "scheißegal" sei. Trotz mehrmaliger Abmahnung habe er sich weiter über alles lustig gemacht und provoziert, indem er Fragen in Bezug auf sein Nationale verweigerte und dies in der Folge wieder abstritt. Die Provokation habe er fortgesetzt, indem er selbst die Beamten mit unsinnigen Fragen herausforderte, die er sofort wieder bestritt, gestellt zu haben. Auf diese Weise habe er sich seinen Spaß mit den Beamten gemacht. Obwohl Leute im Park waren und vorbei gingen, habe er mit seinen Provokationen nicht aufgehört. Er sei dabei immer lauter geworden und hätte dies durch heftige Gestikulationen unterstützt, "indem er ein bühnenreifes Schauspiel, wo er die Polizei offensichtlich für dumm verkaufte und sich darüber lustig machte, darbot".

Dieses Verhalten des Bw sei auf jeden Fall rücksichtslos und für die öffentliche Ordnung störend und ungerechtfertigt gewesen. Mehrere Mahnungen, sein Verhalten einzustellen, seien erfolglos verlaufen, weshalb schließlich die Wegweisung ausgesprochen worden sei. Dieser Aufforderung, die Örtlichkeit zu verlassen, sei er ebenfalls nicht nachgekommen. Der Bw habe den Anzeigeleger weggedrängt und sich strikt geweigert, die Örtlichkeit zu verlassen. Da er sein Verhalten fortsetzte und das gelindere Mittel der Wegweisung erfolglos blieb, sei er um 21:55 Uhr gemäß § 35 Z 3 VStG festgenommen worden. Da der Bw ein Klappmesser mitführte und von ihm Gefahr ausging, wurden ihm vorläufig Handfessel angelegt, die ihm nach dem Transport mit dem Arrestantenwagen wieder abgenommen wurden. Körperliche Gewalt sei bei der Überstellung nicht notwendig gewesen, weil der Bw allen Aufforderungen nachkam. Kurz vor der Vorführung zum Journalbeamten habe der Bw starke Schmerzen im Bandscheibenbereich durch eine Verletzung behauptet, die er sich angeblich bei der Festnahme zugezogen hätte. Der Journalbeamte hob die Festnahme auf und ordnete die ärztliche Untersuchung durch den Polizeiarzt an. Auf dem Weg dorthin habe sich der Bw wieder völlig schmerzfrei und lustig bewegt, dem Anzeigeleger aber Schwierigkeiten und Forderungen von Schmerzengeld angekündigt, weil er Invalide sei. Er habe dabei gelacht und GI x höhnisch angrinsend gesagt: "Du wirst schon sehen, was du davon hast." Im PAZ habe der Bw vor der Polizeiärztin x Schmerzen markiert. Es gelang ihm aber nicht die Ärztin zu überzeugen. Die Untersuchung durch die Polizeiärztin sei schließlich abgebrochen worden. Danach tänzelte er im Vorraum zur Arztpraxis lustig herum und erklärte, dass er nun ins AKH gehen und sich untersuchen lassen werde. Auf dem Weg vom PAZ zum Ausgang habe er zugegeben, dass seine Schmerzen nur vorgetäuscht seien. Er werde aber Schmerzengeld fordern und man werde sich vor Gericht wiedersehen. Als die Beamten mit dem Funkwagen wegfahren wollten, hätte der Bw den Polizeibeamten vorgeschlagen, dass sie ihn nach Hause fahren sollten und alles wäre vergessen. Der Meldungsleger verweigerte die Mitnahme, worauf der Bw erklärt habe, ins AKH zu gehen und sich untersuchen zu lassen.

2.2. Mit Strafverfügung vom 18. September 2008 hat die belangte Behörde die Tat wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Dagegen erhob der Bw durch seinen damaligen Rechtsvertreter fristgerecht Einspruch vom 26. September 2008, bestritt die Verwaltungsübertretung pauschal und beantragte Herrn x als Zeugen. Nach Akteneinsicht wurde die rechtfreundlich vertretene Stellungnahme vom 4. November 2008 erstattet, in der er die Verwendung des Du-Wortes ebenso wie die vom Meldungsleger geschilderten Provokationen bestreitet. Vielmehr sei er verletzt worden und lege er die diesbezügliche Krankengeschichte vor.

Dem Ambulanzbericht des AKH Linz Notfallaufnahme vom 26. Juni 2008, Fall 2008113566, ist eine Datenerfassung um 23:47 Uhr zu entnehmen. Der Bw kam ohne Einweisung wegen Rückenschmerzen. Die Diagnose lautete: "Verdacht auf Lumboischialgie dext.". Unter der Überschrift "Bemerkung" wird angeführt:

"Seit Jahren bekannte Rückenschmerzen, bekannter Diskusprolaps L3. Heute

hat sich der Patient verrissen, seither Beschwerdeprogredienz. Die

Schmerzen ausstrahlend in das rechte Bein.

Bestehende Medikation: Sirdalud, Tramal, Ulcusan

Keine Allergien bekannt.

Letzte Bildgebung 2007. Es besteht bereits eine Arbeitsunfähigkeit

aufgrund der bekannten Symptome.

Status: eine Untersuchung im Liegen aufgrund der Schmerzen nicht möglich

motorische Schwäche im rechten Bein vorbestehend

Sensibilität: Hypoband rechts im Dermatom L3

Stuhl und Harn o.b."

Zur Entlassung wird die weitere Therapie beim niedergelassenen Facharzt und eine neuerliche Bildgebung zur Therapiemodifikation empfohlen. Unter Therapie wurde vermerkt: "Schmerzinfusion einmalig erhalten".

Aus dem aktenkundigen Bericht der Polizeiärztin x ergibt sich, dass sich der Bw merkwürdig und nicht kongruent zu dem behaupteten Discusprolaps benommen habe. Er zeigte ein clownisches Verhalten und lutschte beim misslungenen Alkomattest am Mundstück. Im Ergebnis stellt die Polizeiärztin fest, dass die Spontanmotorik des Bw, wie für alle Beteiligten ersichtlich, ok war.

2.3. Die belangte Behörde hat dann zunächst mit Ladung vom 14. November 2008 den Zeugen x unter der vom Bw bekannt gegebenen Adresse x, erfolglos vorgeladen. Aus der Meldeauskunft vom 1. Dezember 2008 ergab sich als Unterkunftgeber der x, x, als Hauptwohnsitz. Die weitere Ladung vom 2. Dezember 2008 kam mit dem Postfehlbericht "verzogen" zurück. Die Auskunft aus dem zentralen Melderegister vom 23. Dezember 2008 ergab, dass Herr x bis 4. Dezember 2008 gemeldet war und dann in die Tschechische Republik ohne bekannte Adresse verzogen ist.

Am 5. März 2009 vernahm die belangte Behörde den Meldungsleger x als Zeugen. Er gab an, dass der Bw bei seiner Befragung im Volksgarten provozierend zu schreien begann und dieses Verhalten trotz Abmahnung fortsetzte und dabei auch heftig mit den Armen herumschlug und herumsprang. Die Aufforderungen, sein Verhalten einzustellen und die Örtlichkeit zu verlassen, habe der Bw nicht befolgt. Er sei schließlich festgenommen worden. Der Zeuge verwies auf die Angaben in der Anzeige, die er vollinhaltlich aufrecht halte.

Dem Rechtsvertreter wurde der Akteninhalt am 26. März 2009 zur Kenntnis gebracht und eine Frist zur Stellungnahme binnen drei Wochen eingeräumt. Der Bw stellte daraufhin durch seinen Rechtsfreund nur den weiteren Antrag vom 15. April 2009 auf Einvernahme des Zeugen x mit nunmehriger Angabe einer tschechischen Adresse zum Beweis dafür, dass er die Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

2.4. Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 8. Juli 2009, ohne den beantragten Zeugenbeweis durchzuführen. Sie hielt die Schilderung des Meldungslegers für klar und schlüssig und nahm den vorgeworfenen Sachverhalt als erwiesen an. Ein Anlass für Zweifel bestünde nicht. Die Einvernahme des in Tschechien aufhältigen Zeugen habe daher unterbleiben können. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung sei dem Kriminalreferat eine Aktenkopie zur weiteren Veranlassung übermittelt worden. Die Prüfung dieses Vorwurfes sei nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens.

2.5. Die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung rügt das Unterbleiben der Einvernahme des beantragten Zeugen x und verweist dazu auf den bei der Staatsanwaltschaft Linz anhängigen Akt 2 St 71/09x gegen den Meldungsleger. Es sei sehr wohl notwendig, diesen Zeugen zu vernehmen, um den Sachverhalt aufklären zu können. Der Bw halte seine bisherige Verantwortung aufrecht und verweist auf die ihm zugefügten Verletzungen, die auch im Krankenhaus festgestellt worden seien. Es hätte keine Veranlassung zum Einschreiten der Polizei gegeben, weshalb vom Tatbestand des § 81 SPG nicht gesprochen werden könnte.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass die Richtigkeit der Feststellungen der belangten Behörde durch das Vorbringen des Bw nicht in Frage gestellt werden konnte. Dieser hat sich nämlich bei seiner Einlassung auf bloßes Leugnen ohne substanzielles Vorbringen beschränkt. Sein wesentliches Anliegen war wohl, gegen den Meldungsleger Schadenersatzansprüche durchzusetzen, weil er angeblich bei seiner Festnahme verletzt worden wäre und Rückenschmerzen erlitten hätte. Wie die belangte Behörde zutreffend ausführte, sind diese Fragen aber nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens wegen Störung der öffentlichen Ordnung.

Der Bw hat weder eine inhaltliche Gegendarstellung zur Schilderung des Meldungslegers, die dieser auch als Zeuge unter Wahrheitspflicht bekräftigte, gegeben, noch in irgendeiner Weise dargelegt, inwiefern und wann der von ihm geführte Zeuge x Wahrnehmungen gemacht haben konnte, die seiner Entlastung dienen. Dass er die Verwaltungsübertretung nicht begangen habe, ist kein konkretes Beweisthema, sondern eine ganz allgemein gehaltene Schutzbehauptung, die losgelöst vom Einzelfall in jedem beliebigen Verwaltungsstrafverfahren aufgestellt werden kann. Unter diesen Umständen liefe die Einvernahme des in Tschechien aufhältigen Zeugen, dessen Erscheinen auch nicht erzwungen werden könnte, auf einen Erkundungsbeweis hinaus, zu dessen Aufnahme die belangte Behörde nicht verpflichtet war.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Die Verwaltungsübertretung einer Störung der öffentlichen Ordnung nach dem § 81 Abs 1 Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl Nr. 566/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2005, begeht und ist mit Geldstrafe bis zu 218 Euro oder bei Vorliegen erschwerender Umstände mit einer Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, im Wiederholungsfall bis zu zwei Wochen zu bestrafen,

wer durch besonders rücksichtsloses Verhalten die öffentliche Ordnung ungerechtfertigt stört.

Bei dieser Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein die Beweisregel des § 5 Abs 1 Satz 2 VStG ausschließendes Erfolgsdelikt. Für die Strafbarkeit genügt nach § 5 Abs 1 VStG fahrlässiges Verhalten (vgl Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz³ [2005] 780, Anm A.1). Tatbildlich iSd § 81 Abs 1 SPG ist jedes menschliche Verhalten, das als "besonders rücksichtslos" qualifiziert werden kann und eine Störung der öffentlichen Ordnung herbeiführt. Dieser Störungsunwert ist als Erfolg in der Außenwelt erkennbar.

Mit öffentlicher Ordnung meint das Gesetz die äußere Ordnung an einem öffentlichen Ort. Es geht um die Herbeiführung eines Zustands, der den geordneten Verhältnissen an einem öffentlichen Ort widerspricht, wobei durch das tatbildliche Verhalten entweder der Ablauf des äußeren Zusammenlebens von Menschen oder ein bestehender Zustand von Dingen in wahrnehmbarer Weise gestört worden sein muss (dazu mwN und Bsp Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz³ [2005] 784 f, Anm A.4.2.1 bis A.4.2.3).

Rücksichtslos ist ein der öffentlichen Ordnung widersprechendes Verhalten, das gegen jene ungeschriebenen Regeln für das Verhalten in der Öffentlichkeit verstößt, deren Befolgung als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinanderleben angesehen wird. Die Frage der "besonderen" Rücksichtslosigkeit wird nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen sein, wobei grundrechtliche Positionen besondere Bedeutung haben. Wer andere bei Ausübung der Inanspruchnahme von grundrechtlichen Positionen stört, handelt in der Regel besonders rücksichtslos (vgl näher Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz³ [2005] 781, Anm A.4.1).

Zahlreiche Anschauungsbeispiele für rücksichtsloses und Ärgernis erregendes Verhalten aus der Rechtsprechung, die zum Teil noch zur alten Ordnungsstörung nach Art IX Abs 1 Z 1 EGVG ergangen ist, finden sich bei Hauer/Keplinger, Kommentar zum Sicherheitspolizeigesetz³, 781 ff, Anm A.4.1.1. bis A.4.1.3.).

4.2. Im vorliegenden Fall wird dem Bw das lautstarke Schreien mit den Polizeibeamten verbunden mit einem heftigen Gestikulieren im Volksgarten zu später Stunde (21:50 bis 21:55 Uhr) vorgeworfen. Wie sich aus der Aktenlage ergibt, war das Verhalten des Bw von vornherein auf Provokation der Polizei angelegt. Er selbst gab der motorisierten Streife Anhaltezeichen, um dann mutwillig zu fragen "Was willst du denn.". Dann verwickelte er die Polizeibeamten in ein Gespräch, in dem er selbst Antworten zu seiner Person verweigerte und sinnlose Fragen stellte, um sich lustig zu machen. Diese Provokationen, die auch von anderen Personen im Park wahrgenommen wurden, steigerte er noch, indem er auf nachhaltiges Befragen durch den Meldungslegers zu schreien begann und trotz Abmahnung sein Verhalten fortsetzte und dann auch noch mit den Händen heftig herumschlug und herumsprang (Zeuge GI x, NS vom 5.03.2009, Aktblatt, 28). Dabei bot er ein bühnenreifes Schauspiel, das Aufsehen an einem öffentlichen Ort erregte und durch nichts zu rechtfertigen war.

Die besondere Rücksichtslosigkeit ergibt sich dabei vor allem auch daraus, dass der Bw trotz mehrerer Ermahnungen sein provokantes Verhalten einige Zeit lang nicht einstellte. Selbst die vom Meldungsleger schließlich versuchte Bereinigung der Sache durch die Aufforderung, die Örtlichkeit zu verlassen, blieb erfolglos. Der Bw weigerte sich nunmehr noch intensiver, indem er den Meldungsleger von sich weg drängte und die Wegweisung strikt verweigerte. Nach der unbedenklichen Anzeigedarstellung konnte der Bw erst durch Festnahme gemäß § 35 Z 3 VStG wegen Verharrens in der Fortsetzung der strafbaren Handlung trotz vorheriger Abmahnung dazu bewegt werden, sein aufsehenerregendes und die öffentliche Ordnung störendes Verhalten einzustellen.

Im Ergebnis geht auch der erkennende Verwaltungssenat mit der belangten Behörde davon aus, dass durch das geschilderte tatbildliche Verhalten des Bw der übliche Ablauf des äußeren Zusammenlebens der Menschen im Linzer Volkspark sicherlich in wahrnehmbarer Weise gestört wurde. Die Störung der öffentlichen Ordnung kann somit nicht zweifelhaft sein.

4.3. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde unwidersprochen von einem monatlichen Nettoeinkommen des Bw von 800 Euro, keinem relevanten Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Diese persönlichen Verhältnisse des Bw waren daher auch im Berufungsverfahren maßgeblich. Die belangte Behörde verneinte den Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit, stellte aber auch keinen erschwerenden Umstand fest. Die Berufung ist diesen Strafzumessungsgründen nicht entgegen getreten.

Der anzuwendende Strafrahmen sieht Geldstrafe bis zu 218 Euro vor. Da der Unrechts- und Schuldgehalt des gegenständlichen Tat als erheblich anzusehen war, erachtet auch der erkennende Verwaltungssenat die verhängte Geldstrafe von 70 Euro für tat- und schuldangemessen und den angenommenen persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Eine Geldstrafe in dieser Höhe erscheint vor allem in spezialpräventiver Hinsicht notwendig, um den uneinsichtigen Bw in Hinkunft von gleichartigen strafbaren Handlungen abzuhalten.

Die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe wurde von der belangten Behörde mit lediglich 35 Stunden bemessen. Sie erscheint unbedenklich und kann aus der Sicht des Bw nicht beanstandet werden.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde im Berufungsverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein weiterer Kostenbeitrag in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß