Linz, 17.06.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X, X vom 10. April 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 26. März 2009, Zl. SV96-159-2008-Sc, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. April 2010 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen. Die beiden Ersatzfreiheitsstrafen werden auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 26. März 2009, Zl. SV96-159-2008-Sc, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je 60 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Laut Anzeige des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 24.11.2008, FA-GZ. 050/74108/6/2008, hat die Firma X, X, als Arbeitgeber
1. die rumänische Staatsbürgerin, Frau X, geb. X, mindestens seit 01. Juli 2008 bis 08.10.2008
2. die tschechische Staatsbürgerin, Frau X, geb. X, mindestens seit 01. September 2008 bis 08.10.2008
und sohin Ausländerinnen im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Bordell ´X` in X, als Prostituierte beschäftigt, obwohl der Firma X, für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländerinnen selbst keine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung ´unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma X, X, folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
Zu 1. und 2.: § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idgF. iVm. § 9 Abs. 1 VStG 1991".
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom (damaligen) Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das erstinstanzliche Erkenntnis zur Gänze angefochten wird.
Begründend wird festgehalten, die Erstbehörde verweise im angefochtenen Straferkenntnis auf das weitere nicht rechtskräftige Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oö. vom 5. März 2009, Zl. VwSen-251923/17/Kü/Ba. Darin sei ausgeführt worden, dass die Grundvoraussetzung für einen Bordellbetrieb auch die Anwesenheit von Prostituierten darstelle. Ohne die Anwesenheit von Prostituierten sei der Geschäftszweck des Lokales nicht verwirklicht.
Was die Behörde damit ausdrücken bzw. begründen wolle, sei nicht nachvollziehbar. Somit bleibe die erkennende Behörde auch ein nachvollziehbares Argument dafür schuldig, inwiefern der vorgenannte Umstand eine (arbeitnehmerähnliche) Beschäftigung der Prostituierten darstelle. Diese rein rechtliche Beurteilung sei unrichtig und durch keinerlei getroffene Feststellungen gedeckt.
Festgestellt werde, dass von den beiden Prostituierten keine Anwesenheit im Lokal gefordert worden sei sondern sie lediglich die Möglichkeit zur Ausübung der Prostitution nach von ihnen bestimmten Preisen innerhalb freier Zeiteinteilung während der Betriebszeiten des Lokals gehabt hätten. Ungeachtet dessen komme die Behörde zum Ergebnis, dass diese Umstände in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb des Bw ergeben würde. Inwiefern eine derartige Verknüpfung eine Verpflichtung zur Beantragung bzw. Ausstellung und Zulassung von verschiedenen Bewilligungen nach dem AuslBG nach sich ziehen würde, sei hier nicht nachvollziehbar bzw. nicht dem bekämpften Erkenntnis zu entnehmen. Schlussendlich werde völlig rudimentär damit argumentiert, im gegenständlichen Fall seien nicht jene atypischen Umstände dargelegt worden, die zur Annahme gereichen würden, die Prostituierten seien nicht in ähnlicher wirtschaftlicher oder persönlicher Abhängigkeit "verwendet worden", wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall sei. Genau das Gegenteil sei der Fall, da die Behörde diese atypischen Verhältnisse ausdrücklich, darüber hinaus eigentlich gar nichts, festgestellt habe. Darin sei ein deutlicher Widerspruch zu den erwähnten, für den Bw ausschließlich positiv wirkenden Feststellungen, zu erkennen und sei demnach eine nachvollziehbare Beweiswürdigung und Argumentation nicht herzuleiten.
Wesen und absolutes Kennzeichen der "Arbeitnehmerähnlichkeit" iSd AuslBG sei, dass der "Verpflichtete" (Prostituierte) in seiner Entschlussfähigkeit bezüglich der Ausübung seiner Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt sei. Es komme ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und auf Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei. Dem entgegen stehende Feststellungen würden im angefochtenen Bescheid fehlen. Bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit würde es einer Prüfung dahingehend bedürfen, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen" so beschaffen sei, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage sie, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Die Bewertung erfolge nach den Regeln eines "beweglichen Systems", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander in eine Beziehung zu setzen sei und berücksichtige, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen werden könne. Im vorliegenden Fall sei eine derartige Bewertung nicht erkennbar. Die "argumentations-schwache" Begründung der erkennenden Behörde mit einem nicht rechtskräftigen Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates, in dem lediglich darauf verwiesen werde, dass für den Betrieb eines Bordells auch die Anwesenheit von Prostituierten notwendig sei, da ohne diese der Geschäftszweck des Bordells nicht verwirklicht werde, sei nicht haltbar und keineswegs für das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses ausreichend. Es werde die Möglichkeit geradezu ausgeschlossen, dass auch Prostituierte in der Ausübung ihrer Tätigkeit absolut selbständig und völlig unabhängig vom Zeitplan und sonstigen organisatorischen Vorgaben eines allfälligen Arbeitgebers tätig sein könnten ("Laufhaus"). Jedenfalls mangle es dem bekämpften Erkenntnis dahingehend jedweder Feststellungen, die hier eine abschließende Beurteilung, den oben angezeigten Parametern folgend und würdigend, ermöglichen würde.
Wenn als Merkmal für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beziehung darauf abzustellen sei, dass eine wirtschaftliche Unselbständigkeit deretwegen einer Person einer anderen auf deren Rechnung Arbeit erbringe, maßgeblich sei, so sei das Bestehen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von dieser entscheidend. Solche Feststellungen fehlten jedoch.
Abschließend sei nochmals darauf hinzuweisen und darauf einzugehen, dass bei der Frage, ob Arbeitnehmerähnlichkeit vorliege, zu prüfen sei, ob die Tätigkeit, die die arbeitnehmerähnliche Person im Auftrag und auf Rechnung eines anderen leiste, so beschaffen sei, dass aufgrund ihres Gesamtbildes die betreffende Person gehindert sei, ihre Arbeitskräfte für andere Zwecke einzusetzen, womit sich diese in einer ähnlichen wirtschaftlichen Situation, wie ein persönlich abhängiger Arbeitnehmer befinden würde. Dies könne bei den rudimentären Feststellungen im bekämpften Erkenntnis wohl kaum der Fall sein bzw. so abgeleitet werden. Ganz im Gegenteil ergebe sich aus den spärlichen Feststellungen genau das Gegenteil: So sei keinesfalls festgestellt, dass die selbständigen Prostituierten nicht auch anderweitig ihre Arbeitskraft einsetzen könnten (Geheimprostitution etc.), sodass hier ein wirtschaftliches und organisatorisches Abhängigkeitsverhältnis abgeleitet werden könnte. Demzufolge könne ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis iSd AuslBG nicht angenommen werden. Schlussendlich sei darauf zu verweisen, dass sich die anzeigende Behörde im Rahmen des Beweisverfahrens mit Schreiben vom 6. Februar 2009 gegen die Einstellung des Verfahrens mit dem Einwand unter Verweis auf das Erkenntnis des VwGH v. 9.101996, Zl. 2005/09/0086, ausgesprochen habe. In der Darstellung dieses Erkenntnisses werde im Wesentlichen auf die Animiertätigkeit (allenfalls bei gleichzeitiger Ausübung der Prostitution) von Ausländerinnen in einem Nachtklub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) abgestellt. Aufgrund der dem entsprechenden wirtschaftlichen Gestaltung eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses sei dies als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie bei einem Arbeitnehmer zu qualifizieren. Allein derartiges liege im gegenständlichen Fall keineswegs vor. Im Beweisverfahren sei auf die gleichsam atypischen Umstände gar nicht näher eingegangen worden. Bislang sei in vergleichbaren Verhältnissen für die Annahme der Arbeitnehmerähnlichkeit als Tatbestand eine Bindung an die Öffnungszeiten (Zeitvorgabe), an den Arbeitsplatz (Zimmer im Betrieb) sowie die Vorgabe der zeitabhängigen Grundpreise tatbestandsmerkmalmäßig vorausgesetzt worden. Nichts davon sei im vorliegenden Verfahren festgestellt worden. Zumal die beiden Prostituierten in der Ausübung ihrer Tätigkeit völlig selbständig und unabhängig, weisungsfrei und an keinerlei Vorgaben gebunden seien, würden keine durchschlagenden Wesensmerkmale eines Arbeitnehmerverhältnisses bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses vorliegen. Dass für die selbständige Ausübung der Prostitution kein Gewerbeschein notwendig sei, könne nicht zu Lasten des Lokalbetreibers gehen. Es würden im Bescheid Feststellungen darüber gänzlich fehlen, worin die angeführte und begründete wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem vom Bw geführten Betrieb bestehen soll. Schlussendlich sei auch darauf abzustellen, dass für die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses vor allem auch eine gewisse Regelmäßigkeit der "Arbeitsleistungen" erforderlich sei. Auch diesbezüglich würden Feststellungen fehlen.
Der objektive Tatbestand sei deshalb keineswegs als erwiesen anzunehmen.
Beantragt wurde nach Durchführung einer Berufungsverhandlung und Einvernahme namentlich genannter Zeugen die Aufhebung des bekämpften Erkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Schreiben vom 22. April 2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. April 2010, an welcher der (damalige) Rechtsvertreter des Bw teilgenommen hat. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr X als Zeuge einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit Sitz in X
Im Jahr 2008 wurde von der X das Bordell "X" in X, betrieben.
Die rumänische Staatsbürgerin X war in der Zeit vom 1. Juli bis 8. Oktober 2008 und die tschechische Staatsbürgerin X in der Zeit vom 1. September bis 8. Oktober 2008 im Lokal X als Prostituierte tätig.
Für das Lokal X liegt sowohl eine Bordell- als auch eine Barbetriebgenehmigung vor. Für den Barbetrieb, nicht jedoch für die Zimmer des Lokals, gibt es Öffnungszeiten. Die Prostituierten bahnen mit Barbesuchern ihre Geschäfte an und gehen mit diesen auf die Zimmer, welche von den Damen auch gegen ein Mietentgelt an die Firma X von monatlich 360 Euro bewohnt werden. Eine Mietbestätigung diesbezüglich liegt vor. Die Zimmer sind in Form eines "Laufhauses" im selben Haus wie die Bar X eingerichtet. Das Entgelt für die Liebesdienste wird von den Prostituierten selbst festgesetzt und kassiert, wobei eine Anwesenheitspflicht der Damen in der Bar zu den Öffnungszeiten nicht besteht. Es ist ihnen dabei frei gestanden, auch andernorts der Prostitution nachzugehen. Die Reinigung der Zimmer erfolgt durch die Prostituierten selbst. Es erfolgt keine Getränkeanimation durch die Damen, sie sind auch nicht am Getränkeumsatz beteiligt. Die Prostituierten kümmerten sich selbst um die Abführung der Steuern. Durch die Firma X findet keine Überprüfung der Gesundheitsausweise statt.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den persönlichen Ausführungen des (damaligen) Vertreters des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und steht demnach unbestritten fest. Frau X wurde für die mündliche Verhandlung unter der im Zentralen Melderegister ausgewiesenen Adresse eine Ladung zugestellt. Die Ladung wurde allerdings dem Unabhängigen Verwaltungssenat als "nicht behoben" rückgesandt. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Feststellungen auf den Ausführungen des Bw gründen, war es auch im gegenständlichen Verfahren nicht erforderlich, zur weiteren Beweisaufnahme Frau X einzuvernehmen. In diesem Sinne war auch dem diesbezüglichen Antrag in der Berufung nicht zu folgen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Der Bw verantwortet sich damit, dass im gegenständlichen Fall eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit nicht vorgelegen ist und die genannten Damen daher nicht an eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung gebunden sind.
Dem Vorbringen des Bw steht die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen, wonach eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH 2007/09/0231 v. 29.11.2007).
Beim vom Bw betriebenen Lokal X in Braunau handelt es sich um ein Bordell in dem Prostituierte ihre Dienste anbieten. Der Geschäftszweck des Lokals besteht neben dem Barbetrieb in der Vermietung von Zimmern an die Prostituierten. Aus beiden Komponenten erwirtschaftet der Bw als Lokalbetreiber seinen Umsatz. Kunden die ein derartiges Lokal betreten, erwarten erfahrungsgemäß Kontakt mit Prostituierten aufnehmen zu können. Ohne die Anwesenheit von Prostituierten würde daher der Geschäftszweck des Lokals nicht verwirklicht. Trotz des Umstandes, dass der Lokalbetreiber zusätzlich Umsätze aus dem Barbetrieb erwirtschaftet und für die Prostituierten keine Anwesenheit im Lokal gefordert wurde sondern diese während der Betriebszeiten des Lokals die Möglichkeit hatten, die Prostitution nach von ihnen bestimmten Preisen auszuüben, ist doch im weitesten Sinn im Hinblick auf den oben geschilderten Zweck eines Bordells von einer planmäßigen Eingliederung der Prostituierten in die Betriebsorganisation des Lokals des Bw auszugehen. Fest steht auch, dass der Bw den Prostituierten im Bordellbereich Wohnmöglichkeiten zur Verfügung gestellt hat.
Diese Umstände zeigen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, unabhängig davon, dass die Prostituierten in ihrer Zeiteinteilung völlig frei gewesen sind, in ihrer Gesamtheit eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung mit dem Betrieb des Bw und ergibt sich die Attraktivität des vom Bw betriebenen Lokals ausschließlich aus der Anwesenheit von Prostituierten. In diesem Sinne ist daher festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall nicht jene atypischen Umstände dargelegt wurden, die zur Annahme gereichen würden, dass die Prostituierten nicht in ähnlicher wirtschaftlicher oder persönlicher Abhängigkeit verwendet wurden, wie dies in der Regel bei Arbeitnehmern der Fall ist. Die vom Bw vorgebrachten Umstände zeigen vielmehr den für ein Bordell typischen Betriebsablauf. Die Tätigkeit der beiden gegenständlichen Ausländerinnen, die laut Angaben des Bw im Lokal X der Prostitution nachgegangen sind, stellt sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als eine bewilligungspflichtige, arbeitnehmerähnliche Tätigkeit iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG dar. Gegen die Qualifikation als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit kann nicht die Entgeltleistung durch Dritte, das Fehlen eines Provisionsanspruchs für Animation, die Bezahlung einer fixen Zimmermiete und die allfällige Tätigkeit der Ausländerinnen in weiteren Lokalen eingewendet werden (vgl. VwGH 2005/09/0086 v. 9.10.2006). Die Weisungsunabhängigkeit der Prostituierten stünde der Annahme eines Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch der Feststellung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses entgegen. Die Zurverfügungstellung eines Zimmers nicht nur zu Wohn- sondern auch zur Nutzung zu Prostitutionszwecken stellt eine atypische Konstruktion für eine Zimmervermietung dar, wodurch eine Bindung iS einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gegeben ist. Gleichgültig, wie man diese Konstruktion auffasst, ist festzuhalten, dass die Zurverfügungstellung des Zimmers für Prostitutions- und Wohnzwecke der wirtschaftlichen Interessenslage folgend die Dauer der Geschäftsbeziehung zwischen dem Vermieter und der Prostituierten bestimmt. Eine untätige Prostituierte wird sich nicht lange ihrer Position als Mieterin erfreuen. Auch dies ist als Moment wirtschaftlicher Abhängigkeit zu werten. Darüber hinaus ist festzustellen, dass diese Konstruktion, ebenfalls typisch für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, auf Regelmäßigkeit des Tätigwerdens der Prostituierten angelegt ist.
Da nachweislich eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nicht vorgelegen ist, ist daher dem Bw die Erfüllung de objektiven Tatbestandes anzulasten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Die Rechtfertigung des Bw, wonach keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit der Prostituierten vorgelegen sei, ist nicht dazu geeignet, seine Verantwortung in Bezug auf die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen zu entkräften. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass dem Bw mit seinen Argumenten eine Entlastung zur subjektiven Tatseite nicht gelungen ist, sodass ihm die Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht anzulasten sind.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung ist als erschwerend die lange Beschäftigungsdauer der Ausländerinnen zu werten. Milderungsgründe liegen nicht vor. Durch die vorliegende einschlägige Verwaltungsvorstrafe ist gegenständlich der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG (Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro) für den anzuwendenden Strafrahmen Ausschlag gebend. Die gegen den Bw verhängten Geldstrafen finden sich – wie bereits von der Erstinstanz zutreffend festgehalten – im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Unter Anwendung derselben Strafbemessungsgründe waren die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herab zu setzen. Mit den verhängten Strafen sind nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Sanktionen gesetzt, um den Bw in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.
Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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