Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252105/13/Kü/Ba

Linz, 17.06.2010

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des x, x, vom 17. April 2009 gegen Spruchpunkt 2. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 1. April 2009, SV96-36-2008, SV96-36-1-2008, betreffend Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn x wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. April 2010 zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird abgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 1. April 2009, SV96-36-2008, SV96-36-1-2008, (Spruchpunkt 2.) wurde das gegen Herrn x in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x, wegen Übertretungen des § 28 Abs.12 iVm § 28 Abs.1 Z 5 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs.1 VStG in fünf Fällen eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 1 iVm § 45 Abs.2 VStG eingestellt.

 

 

 

Im Spruchpunkt 2. des genannten Bescheides wurde Folgendes festgehalten:

"Dem Strafverfahren liegen die Anzeigen des Finanzamtes Grieskirchen Wels jeweils vom 8.9. 2008 zugrunde, worauf die hs. Behörde mit der am 11.11.2008 gegen Sie als Beschuldigten ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt hat:

 

Spruchpunkt 1.

...

 

Spruchpunkt 2.

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x mit Sitz in x, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als inländische Auftraggeberin entgegen den Bestimmungen des § 18 Abs. 12 AuslBG die Arbeitsleistungen folgender Ausländer

 

1. x, geb. x, kroat. StA.,

2. x, geb. x, slowen. StA.,

3. x, geb. x, ungar. StA.,

4. x, geb. x, kroat. StA,

5. x, geb. x, slowen. StA,

 

die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes, uzw. der slowenischen x. mit Sitz in x, zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden, dadurch in Anspruch genommen hat, indem diese Ausländer jeweils in der Zeit vom 11.6.2008 (zumindest ab dem 25.6.2008) bis zur Kontrolle am 30.6.2008 im Betrieb ihres beauftragten Subunternehmers, der x in x, als Schweißer bzw. Monteure mit der Anfertigung und Montage von Rohrsystemen für eine Abhitzekesselanlage beschäftigt wurden, ohne dass für die entsendeten Ausländer EU-Entsendebestätigungen ausgestellt worden sind und Beschäftigungs- oder Entsendebewilligungen nur dann nicht erforderlich sind, wenn

 

1.     die Ausländer ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2.     die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gem. § 7b Abs. 1 Zi. 1 - 3 u. Abs. 2 AVRAG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

 

Verwaltungsübertretung in 5 Fällen nach

§ 18 Abs. 12 iVm § 28 Abs. 1 Zi. 5 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 78/2007, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).

 

Hiezu ergeht von der Behörde folgende Entscheidung:

Von der Fortführung der zu Punkt 1 und 2 geführten Strafverfahren wird abgesehen und jeweils die Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 Zi. 1 iVm § 45 Abs. 2 VStG verfügt."

 

Begründend führte die belangte Behörde zu ihrer Entscheidung im Spruch­punkt 2. Folgendes aus:

 

"Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage ist von einer privilegierten anzeigepflichtigen Betriebs­entsendung im Sinne der Bestimmungen des § 18 Abs. 12 AuslBG auszugehen, zumal nach den vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen (u.a. die nach Prüfung der materiellen Voraussetzun­gen für die bereits ausgestellten EU-Entsendebestätigungen) keine Zweifel bestehen konnten, dass diese ordnungsgemäß beim entsendenden EU-Unternehmen beschäftigt und im Sitzstaat zugelassen sind.

 

Aufgrund der niederschriftlichen Erhebungen des KlAB-Teams bei der Kontrolle ist gesichert von Entsendearbeiten im Zeitraum vom 25.6.2008 (Datum der Untersagungsbescheide) bis zum Kon­trolltag, dem 30.6.2008, auszugehen.

Dafür, dass bereits vorher über einen längeren Zeitraum gearbeitet worden ist, fehlen glaubhafte Anhaltspunkte. Mit dem Eintrag in den Personenblättern in der Rubrik 'Beschäftigt seit: 11.6. 2008' ist nicht ausreichend klargestellt, dass sie tatsächlich bereits seit dem 11.6.2008 bei der x eingesetzt waren.

 

Nach den Erläuterungen zu § 18 AuslBG darf bei Vorliegen der in Zi. 1 u. 2 genannten Voraus­setzungen die Entsendung bereits vor Ausstellung der EU-Entsendebestätigung und selbst bei Nichteinhaltung der Meldepflicht begonnen werden. Die Fortsetzung der Entsendung trotz Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG ist aber unabhängig von der Rechts­kraft der Untersagung nach § 28 Abs. 1 Zi. 5 AuslBG strafbar.

 

Laut dem angeschlossenen Schriftwechsel wurde der Werkunternehmer, die x., am 26.6.2008 über die Untersagung unterrichtet und erfolgte am 27.6.2008 die Berufung durch den Entsendebetrieb.

Der vorwerfbare Deliktszeitraum beschränkt sich demzufolge auf den 26.6.2008, 27.6.2008 und 30.6.2008.

 

Befragt nach dem zeitlichen Ausmaß und Umfang der nach Kenntnis der negativen AMS-Entscheidung erbrachten Arbeiten gab der befragte Bauleiter x anlässlich der Kontrolle an, er sei am Freitag, dem 27.6.2008, um 16.00 Uhr, über die Untersagung unterrichtet worden und habe daraufhin den Auftrag erhalten, am Montag, dem Kontrolltag, nur mehr Aufräumarbeiten und die letzten Druck- und Dichtheitsproben durchzuführen.

 

Die Glaubwürdigkeit dieser Aussage lässt sich nicht von vornherein in Frage stellen, zumal bei der Betretung erfahrungsgemäß zunächst jene Angaben gemacht werden, die der Wahrheit am nächsten kommen und auch die inhaltsgleiche Stellungnahme des Beschuldigten fachlich fundiert und nachvollziehbar ist.

Der übermittelte Strafantrag enthält hingegen nur den Vermerk, dass die fünf Arbeiter bei den Werktischen in Arbeitskleidung betreten wurden. Welche Tätigkeiten sie anlässlich der Kontrolle ausgeübt haben, ob sie trotz Untersagung unerlaubt Schweiß- und Montagearbeiten oder wie behauptet nur notwendige Sicherungs- und Abschlussarbeiten durchführten, geht daraus nicht hervor.

 

Zusammenfassend kann somit bei den erhobenen und ergänzungsbedürftig gebliebenen Fakten nicht der erforderliche Nachweis erbracht werden, dass die x ab Kenntnis der Untersagung die ausländischen Arbeiter auf unzulässige Weise und über ein zu tolerierendes Ausmaß hinaus in Anspruch genommen hat, um dem Beschuldigten als straf­rechtlich verantwortliches Organ ein deliktisches und sorgfaltswidriges Verhalten nach § 28 Abs. 1 Zi. 5 AuslBG anlasten zu können.

 

Laut angeschlossenem Auszug aus dem Verwaltungsvorstrafenregister ist der Beschuldigte absolut unbescholten. Als mildernd wirkt sich weiters aus, dass er durch Vorlage der geforderten Unterlagen und Dokumente und der von Anfang an gegebenen Kooperationsbereitschaft maß­geblich zur Klärung des Sachverhaltes beigetragen hat. Hinzu kommt, dass erst die pflichtge­mäße Meldung gemäß § 18 AuslBG die Kontrolle und das gegenständliche Verwaltungsstraf­verfahren ausgelöst hat und dies nicht die erste Auftragsvergabe an den slowenischen Subunter­nehmer war.

 

Der Beschuldigte konnte daher im Vertrauen auf die zuvor bereits positiv erledigten Anzeigen auf Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen zu Recht davon ausgehen, dass auch dieser Pro­jektauftrag behördlich genehmigt werden würde.

Die Entsendung wurde schließlich nicht deshalb untersagt, weil etwa eine der in Zi. 1 und 2 angeführten Voraussetzungen nicht vorgelegen wären, sondern weil die Montagearbeiten aus arbeitstechnischen Gründen direkt in einer Produktionsstätte des Werkbestellers erfolgen sollten, weshalb nach Ansicht des Arbeitsmarktservice von einer bewilligungspflichtigen Arbeitskräfte­überlassung im Sinne von § 4 Abs. 2 Zi. 1 AÜG auszugehen war.

 

Nach Ansicht der Behörde hat der Beschuldigte initiativ alles dargelegt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere dass er umgehend geeignete Maßnahmen getroffen bzw. veranlasst hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund hätte erwarten lassen.

Der gegen ihn erhobene Tatvorwurf nach § 28 Abs. 1 Zi. 5 lit.b AuslBG konnte somit nicht weiter aufrechterhalten werden und war aus diesem Grund auch dieses Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Zi. 1 VStG zur Einstellung zu bringen."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, mit der unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird.

 

Im gegenständlichen Fall habe das zuständige x die Entsendung per 25.6.2008 untersagt. Dieser Bescheid sei am 26.6.2008 beim Auftraggeber eingelangt. Bei der durchgeführten Kontrolle am 30.6.2008 seien die verfahrens­gegenständlichen Ausländer in einer Betriebshalle des Werkbestellers betreten worden, wobei laut Aussagen des x, Firma x., neben Aufräum- und Sortierarbeiten unter anderem Messungen an der bereits angefertigten Rohrleitung durchgeführt worden seien. In der Rechtfertigung vor der Behörde erster Instanz habe auch der Beschuldigte dargelegt, dass am 30.6.2008 durch die Mitarbeiter der Firma x. notwendige Abschluss- und Sicherungsmaßnahmen durchgeführt worden seien. Die Beschäftigung der entsendeten Arbeitskräfte sei somit ab Erlassung des Untersagungsbescheides unerlaubt erfolgt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die gegenständliche Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 20. April 2009 (eingelangt am 30. April 2009) vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, der zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen ist (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. April 2010, an welcher Herr x und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben.

 

 

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Herr x ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x. Die x ist ein Unternehmen der x, das insgesamt aus acht Unternehmen und zwar vier nationalen und vier internatio­nalen besteht. Ebenso Mitglied der x ist die x mit dem Sitz in x. Geschäftsführer dieser Firma ist eben­falls Herrn x. Innerhalb der Zaunergruppe sind die Kompetenzen zwischen den einzelnen Firmen aufgeteilt. Die x ist ein Montageunternehmen und für alle Montagearbeiten in der x zuständig. Die x ist innerhalb der x ein Produktionsbetrieb, der für die Fertigung von Dampf-, Warmwasser- und Heiß­wasserkesseln zuständig ist.

 

Im gegenständlichen Fall wurde die x von der Firma x mit Sitz in der x mit der Lieferung einer Abhitzekesselanlage samt externer Verrohrung beauftragt. Aufgrund dieses Auftrages hat die x innerhalb der x die x mit der Planung, Lieferung, Anfertigung und Montage der externen Rohrleitungssysteme der Abhitzekesselanlage beauftragt.

 

Von der x wurden in der Folge die Rohrsysteme geplant und das Rohrmaterial auf das Gelände der x in x geliefert. Mit der Anfertigung und Montage des externen Rohrsystems wurde von der x die Firma x. mit dem Sitz in x beauftragt. Zwischen diesen Firmen wurde der Werkvertrag Nr. S 84081 am 5.6.2008 abgeschlossen. Als Projekt ist in diesem Werkvertrag die Dampfkesselanlage Chimcomplex gelistet und die Leistung als Anfertigung und Montage von Rohrsystemen für eine Abhitzekesselanlage zu einem festgesetzten Auftragswert bestimmt.

 

Die x hat mit der Firma x. bereits vor Abwicklung dieses Auftrages zusammengearbeitet und wurden bereits auf einer Baustelle in x von der Firma x. Rohrleitungen für einen Kessel gefertigt.

 

Im gegenständlichen Fall bestand der Unterschied darin, dass die Firma x. nicht auf einer Baustelle sondern in der Werkhalle der Firma x in x das Rohrleitungssystem komplett fertig stellen und montieren sollte. Geplant war, dass nach Abschluss der Arbeiten eine Funktionsprüfung der gesamten Kesselanlage durchgeführt wird, diese Kesselanlage sodann wieder demontiert, verpackt und zum Kunden geliefert wird und dort aufgestellt wird.

 

Im Werkvertrag zwischen der x und der Firma x. war die Montagebereitschaft für den 16.6.2008 vereinbart. Tatsächlich haben die Arbeitsleistungen der Firma x erst später begonnen.

 

Von der Firma x. wurden der zentralen Koordinierungsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung mit Eingabe vom 6.6.2008 die Meldungen über die Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG für den Einsatz von insgesamt sieben ausländischen Arbeitnehmern erstattet.

 

Mit Bescheiden des AMS Wels vom 25.6.2008 wurden die Anträge der x abgelehnt. Diese hat mit Eingabe vom 27.6.2008 Berufung gegen die Ablehnung der Anträge erhoben.

 

Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 wandte sich die x an die x mit dem Hinweis, dass von der Ablehnung der Anträge auf Ausstellung von EU-Entsendebewilligungen Kenntnis besteht. Daher wurde die Firma x aufgefordert, unverzüglich mit dem AMS Wels Kontakt aufzunehmen und eine Klarstellung der Angelegenheit herbeizuführen. Aus diesem Schreiben resultiert auch die Berufung der x. vom 27. Juni 2008.

 

Am Montag, dem 30. Juni 2008 reagierte die x aufgrund der Mitteilung des x, dass trotz des Einspruchs die Ausstellung von EU-Entsendebewilligungen abgelehnt wird, dahingehend, dass eine Fort­setzung der Arbeiten der Firma x. untersagt wurde und die Arbeiten sofort zu beenden sind. Mit diesem Schreiben wurde der Firma x. mitgeteilt, dass gemäß Punkt 10 des Werkvertrages dieser Vertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt wird.

 

Am Montag, dem 30. Juni 2008 haben die Arbeiter der Firma x in der Halle der x in x über Auftrag ihrer Firmenleitung Aufmassarbeiten, Sicherungsmaßnahmen und Aufräumarbeiten durchgeführt. Die Sicherungsmaßnahmen haben darin bestanden, als eine Druckprobe einer Rohrleitung, die bereits vor dem Wochenende in Gang gesetzt wurde, noch abzuschließen war. Der Grund ist darin gelegen, dass Druckproben von Rohrleitungen über mindestens 24 Stunden dauern. Diese Druckprobe wurde daher am 30. Juni 2008 noch abgeschlossen.

 

Während dieser Abschlussarbeiten der Arbeiter der Firma x. wurde von Organen des Finanzamtes Grieskirchen Wels eine Kontrolle des Firmenge­ländes durchgeführt und wurden diese Arbeiter in Arbeitskleidung in der Werkhalle angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Herrn x im Zuge der mündlichen Verhandlung, welches dieser durch die ent­sprechenden Verträge und Schriftstücke belegt. Dieser Sachverhalt steht daher unbestritten fest.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 18 Abs.12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union zur Erbringung einer vorübergehenden Dienstleistung in das Bundesgebiet entsandt werden, keine Entsendebewilligung erforderlich. Die beabsichtigte Entsendung ist jedoch vom Ausländer oder von dessen Arbeitgeber oder vom inländischen Auftraggeber des Arbeitgebers vor der Arbeitsaufnahme bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen erbracht werden, anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat die Anzeige binnen zwei Wochen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung). Sie hat die Entsendung zu untersagen, wenn

1.     der Ausländer im Staat des Betriebssitzes nicht ordnungsgemäß und dauerhaft seit mindestens einem Jahr in einem direkten Arbeitsverhältnis zum entsendenden Arbeitgeber steht oder mit diesem keinen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat oder nicht über die entsprechenden Bewilligungen des Entsendestaates für die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen verfügt oder

2.     die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere gemäß § 7b Abs. 1 und 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, oder die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nicht eingehalten werden.

 

5.2. Fest steht, dass von der Firma x. am 6.6.2008 die Meldung über die Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung erstattet wurde.

 

Da der gegenständliche Fall nicht die erste Zusammenarbeit zwischen der x und der Firma x gewesen ist, konnte die letztgenannte, da in vergleichbaren Fällen bereits EU-Entsende­bestätigungen ausgestellt wurden, von der Richtigkeit ihrer Vorgangsweise ausgehen. Die x hat in der Folge am Donnerstag, dem 26. Juni 2008 vom AMS Wels die Mitteilung erhalten, dass die EU-Entsende­bestätigungen im gegenständlichen Fall abgelehnt werden und hat sogleich ihren Vertragspartner die x. um Aufklärung der Angelegenheit ersucht. Zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiter der x. bereits mit der Aus­führung der Werkleistungen in der Halle der x in x beschäftigt. Diese Beschäftigung ist im Einklang mit dem § 18 Abs.12 AuslBG zu sehen, wonach unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs.3 und 4 AVRAG die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebe­stätigung begonnen werden darf. Grundsätzlich ist im gegenständlichen Fall bis zum Zeitpunkt der ablehnenden Entscheidung des AMS Wels von einer gesetzes­konformen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen der x auszugehen.

 

Nach der ablehnenden Entscheidung des AMS Wels hat die x nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates in angemessener Zeit reagiert und nachdem auch eine Berufung der X gegen die ablehnenden Entscheidungen des AMS Wels nicht erfolgreich war, am Montag, dem 30.6.2008 die notwendigen Schritte gesetzt und mit sofortiger Wirkung das Vertragsverhältnis mit der X aufgelöst. Es liegt in der Natur der Sache, dass zum überraschenden Ende eines Vertragsverhältnisses noch Aufräumarbeiten in der Werkhalle der X durchzuführen gewesen sind. Von Herrn X wurde auch schlüssig erklärt, dass die bereits vor dem Wochenende begonnene Druckprobe, welche über einen Zeitraum von mindestens 24 Stunden durchzuführen ist, von den Arbeitern der X noch abgeschlossen wurde. Der Auftrag zu den Abräumarbeiten bzw. den Abschlussarbeiten ist von der Firmenleitung der X. gekommen. Insgesamt kann daher aufgrund dieser Sachlage nicht davon ausgegangen werden, dass die X auch nach Ablehnung der beantragten EU-Entsendebestätigungen sowie der Herbeiführung einer endgültigen rechtlichen Klärung, noch Arbeitsleistungen der Arbeiter der X. in Anspruch genommen hat. Insgesamt gelangt daher der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des durchgeführten Ermittlungsver­fahrens zur selben Ansicht wie die Erstinstanz, sodass im gegenständlichen Fall keine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegend ist, weshalb bereits von der Erstinstanz das gegenständliche Verfahren zu Recht gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG eingestellt wurde. Insofern war daher der Berufung keine Folge zu geben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

 

 

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