VwSen-165131/8/Br/Th

Linz, 21.06.2010

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 19. April 2010, Zl. VerkR96-11-853-2008, nach der am 21. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch – in Abänderung des bestätigenden mündlich verkündeten Spruches – auf 20 Stunden ermäßigt.

II. Für das Berufungsverfahren entfällt – ebenfalls in Abänderung des mündlich verkündeten Spruches – ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlagen:

Zu I. § 66 Abs.4 u. 68 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009 – VStG.

Zu II. § 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wegen der Übertretung nach § 102 Abs.3 5. Satz des KFG iVm § 134 Abs.3c KFG eine Geldstrafe in Höhe von 60 Euro und 34 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er als Lenker des PKW mit dem pol. Kennzeichen X am 04.12.2008 um 11:56 Uhr auf der Autobahn A1 bei Straßenkilometer 206.900, Gemeinde Vorchdorf, während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl. Nr. 11/152/1999 telefoniert. Dies wurde bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO festgestellt. Er habe die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm diese angeboten wurde.

Begründend führte die Behörde erster Instanz aus:

„Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige der Autobahnpolizeiinspektion Haid vom 05.12.2008, worin es heißt, dass Sie am 04.12.2008 um 11:56 Uhr auf der Autobahn A1 bei Straßenkilometer 206.900, Gemeinde Vorchdorf, während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBl. Nr. 11/152/1999 telefoniert haben. Dies wurde bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO festgestellt. Sie haben die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl Ihnen dies angeboten wurde.

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 10.12.2008 wur Spruch angelastete Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.

Innerhalb offener Frist erhoben Sie Einspruch gegen die Strafverfügung und begründeten diesen damit, dass das elektronische Gerät kein Telefon, sondern ein Diktafon gewesen wäre, dessen Verwendung nicht strafbar sei.

Am 28.7.2009 wurde der Meldungsleger X bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Zeuge vernommen. Dieser verwies grundsätzlich auf die Angaben in der Anzeige vom 5.12.2008. Diesen fügte er hinzu, dass die Autobahn auf Grund eines Unfalls nur einspurig befahrbar war. Sie fuhren direkt am Meldungsleger vorbei und dabei konnte dieser eindeutig feststellen, dass Sie ein Telefon ans Ohr hielten. Das Gerät selbst wurde von den Beamten nicht nochmals überprüft. Ihnen wurde ein Organmandat angeboten, welches Sie vorerst zahlen wollten, jedoch auf Grund der Tatsache, dass Sie sich vehement über die Vorgehensweise der Polizei beschwerten, wurde dann die Anzeige erstattet.

Mit Schriftsatz vom 24.09.2009 wurde Ihnen das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht. Eine abschließende Stellungnahme gaben Sie nicht ab.

Über diesen Sachverhalt hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung in I. Instanz erwogen.

Gemäß § 102 Abs.3 5. Satz KFG 1967 ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung während des Fahrens verboten.

Die Angaben des Meldungslegers anlässlich der Anzeigeerstattung und die in seiner Niederschrift vom 28.07.2009 vor der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land sind schlüssig und in sich widerspruchsfrei, weshalb die Behörde keinen Grund erblicken kann, am Wahrheitsgehalt dieser Angaben zu zweifeln, zumal diese auch unter Wahrheitspflicht gemacht wurden .

Sie haben somit das objektive Tatbild der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt und da Sie auch keine Schuldausschließungsgründe geltend machten bzw. solche für die erkennende Behörde nicht erblickbar waren, ist auch das subjetive Tatbild gegeben und ist daher der strafbare Tatbestand erfüllt.

Bei der Strafbemessung wurden die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 und 2 VStG 1991 in ihrem gesamten Umfang entsprechend berücksichtigt.

Mildernd wurde Ihre verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet. Erschwerende Umstände lagen nicht vor.

Die gegen Sie verhängte Geldstrafe in Höhe von 60 Euro erscheint bei einem gesetzlichen Strafrahmen von 50 bis 72 Euro - im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von bis zu 24 Stunden - dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Grad des Verschuldens und auch Ihren persönlichen Verhältnissen (da sie diese der hiesigen Behörde nicht bekannt gegeben haben, wird von durchschnittlichen Einkommensverhältnissen - 1500,- Euro Einkommen, kein Vermögen, keine Sorgepflichten - ausgegangen) angepasst und geeignet, Sie in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Straftaten abzuhalten.

Überdies ließ sich die erkennende Behörde bei der Strafbemessung vom Gedanken der Generalprävention leiten, da die Verhängung von Geldstrafen auch einen potentiellen Täter von der Begehung gleichartiger Straftaten abzuhalten geeignet ist.

Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten gründet sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.“

2. In der dagegen mangels Zustellnachweis als fristgerecht erhoben zu wertenden Berufung bestreitet der Berufungswerber das ihm zur Last gelegte Verhalten mit folgenden Ausführungen:

„Ich erhebe gegen die o.a. Strafverfügung [gemeint wohl: Straferkenntnis] mit folgenden Begründungen Einspruch [gemeint Berufung]:

1) Sachlich: Unmittelbar bevor ich am 04.12.2008 von einem Gendarmen [gemeint wohl: Polizisten] angehalten wurde, hatte ich tatsächlich ein kleines elektronisches Gerät am Ohr. Wie bereits ausgeführt, handelte es sich dabei um ein Diktaphon. Abgesehen davon, daß es Handies gibt, die eine Diktaphonfunktion haben, deren Benützung beim Autofahren nicht verboten ist, handelt es sich bei meinem Diktaphon um ein älteres Philips-Modell, bei dem die Lautstärke schon etwas schwächelt, daher muß ich es zum Abhören bzw Korrekturhören ans Ohr halten. Ich halte derartige Geräte immer in der linken Hand. Der Beamte stand am rechten Straßenrand. Er kann unmöglich gesehen haben, ob es sich bei dem Gerät um ein Handy oder ein Diktaphon gehandelt hat. Ich bin selbstverständlich gerne bereit, mein Diktaphon sowie das Handy, welches ich damals besaß, vorzulegen. Der Rev.-Insp. gibt selbst an, das Gerät nicht überprüft zu haben.

2) Philosophisch: Der Gedanke der Generalprävention an sich ist schon diskussionswürdig. Warum sollte ein Täter für das gleiche Delikt eine höhere Strafe bekommen als ein anderer? In meinem Falle ist die Generalprävention überhaupt nicht gegeben, da kein anderer Täter dieses „Urteil“ je zu Gesicht bekommen wird, also kein Mensch erfahren wird, daß meine Strafe höher bemessen worden ist, als üblich - und daher auch nicht abgeschreckt werden kann.

3) Strafhöhe: Bezüglich meiner Einkommensverhältnisse muß ich leider darauf hinweisen, daß ich seit März 2009 ohne Beschäftigung bin.

4) Menschlich: Der Rev.-Insp. stand hinter einem auf der ersten Spur stehenden (verunfallten ?) LKW. Sein Dienstfahrzeug stand etwas weiter in Fahrtrichtung mit eingeschaltetem Blaulicht am Pannenstreifen. Nachdem er mich angehalten hatte, fragte ich den Rev.-Insp. ob er es als sinnvoll erachte, mit eingeschaltetem Blaulicht HINTER einem hohen Verkehrshindernis zu stehen. Er antwortete sehr pampig sinngemäß, ob ich ihm erklären wolle, wie er seine Arbeit zu verrichten habe. Wahrheitsgemäß bejahte ich diese Frage und fügte hinzu, daß ich es sinnvoller fände, wenn er dafür sorgen würde, den Stau schneller aufzulösen, als harmlose Diktaphonierer aufzuhalten

Ich ersuche, das Verfahren umgehend einzustellen.

Mit freundlichen Grüßen

X“

2.1. Mit diesen Darstellungen vermag er jedoch weder der Wahrnehmung noch der Beurteilung des Straßenaufsichtsorgans mit Erfolg entgegen treten.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung. Der Polizeibeamte und Meldungsleger X wurde als Zeuge einvernommen. Im Vorfeld wurde der Berufungswerber in Beantwortung seines Vertagungsersuchens auf die Vertretungsmöglichkeit und seine Mitwirkungspflicht hingewiesen.

Der Berufungswerber nahm letztlich unentschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil, wobei er sich auch nicht vertreten ließ. Die Behörde erster Instanz war bei der Berufungsverhandlung vertreten.

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung schien hier trotz der 500 Euro nicht übersteigenden Geldstrafe im Sinne des im Ergebnis bestreitenden Berufungsvorbringens geboten (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. erwogen:

Wie vom Zeugen X auch anlässlich der Berufungsverhandlung überzeugend dargelegt wurde, ist der Berufungswerber im Bereich der Unfallstelle mit geringer Geschwindigkeit mit dem Handy am Ohr vom Meldungsleger wahrgenommen worden. Dies war letztlich der Grund für die Anhaltung und Beanstandung. Der Berufungswerber habe sich anlässlich dieser Amtshandlung äusserst uneinsichtig gezeigt und den Meldungsleger im Ergebnis vorgeworfen er solle besser darnach trachten, dass sich der Stau auflöse als sich mit solchen Sachen zu beschäftigen.

Die Bezahlung einer Organmandatsstrafe wurde folglich vom Berufungswerber abgelehnt.

Der Zeuge legte seine damalige Wahrnehmung auch anlässlich der Berufungsverhandlung durchaus gut nachvollziehbar und glaubhaft dar.

4.1. Den in Punkt 1) der Berufung ist entgegen zu halten, dass es nicht nur völlig unlogisch, sondern vielmehr als absurd zu bezeichnen wäre, dass ein Fahrzeuglenker etwa anlässlich der Vorbeifahrt an einer Unfallstelle ein angeblich behauptetes Diktat nicht unterbrochen und dieses dem beanstandenden Beamten gegebenenfalls nicht „vorgespielt“ worden wäre. Vielmehr wurde die Uneinsichtigkeit dahingend untermauert, als er den Meldungsleger mit dem Vorwurf konfrontierte, „dieser sollte sich um wichtigere Sachen kümmern.“

Den „philosopischen“ Betrachtungen im Puntk 2) ist entgegen zu halten, dass generalpräventiven Überlegungen insbesondere jener Gedanke zu Grunde liegt ein vom Gesetzgeber pönalisiertes Verhalten als Solches sichtbar durch einen Strafausspruch zu ahnden. Im übrigen sind die h. Entscheidungen in anonymisierter Form für jedermann auch im Wege der Hompage des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (Erkenntnisse) online für jedermann in anonymisierter Form einsehbar bzw. hat eine gerichtsförmige Erledigung gemäß der EMRK anonymisiert offen gelegt zu werden.

Auch mit den im Puntk 4. unter „menschlicher Betrachtung“ gemachten Ausführungen bringt der Berufungswerber lediglich sein Missfallen über die Art des Einschreitens des Meldungslegers an der Unfallstelle und seiner Anhaltung zum Ausdruck. Damit zeigt er aber weder eine Rechtswidrigkeit noch eine Unsachlichkeit des Einschreitens des Meldungslegers auf. Vielmehr ist dieser Hinweis als unsachliche Kritik an der Beanstandung seines eigenen rechtswidirgen Verhaltens zu qualifizieren.

4.2. Beweiswürdigend gilt es abschließend festzuhalten, dass der Zeuge einen seriösen und kompeteten Eindruck hinterließ und sich für den Oö. Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte dafür geben den Berufungswerber etwa wahrheitswidrig belasten zu wollen. Zu bedenken ist weiters, dass der Zeuge bei seiner Aussage auch vor der Berufungsbehörde unter Wahrheitspflicht stand, bei deren Verletzung er mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätte, während sich der Berufungswerber – welchem es offenbar nicht der Mühe wert war vor der Berufungsbehörde zu erscheinen bzw. sich anlässlich der Berufungsverhandlung vertreten zu lassen – auf Grund seiner verfahrensrechtlichen Position nach Opportunität verantworten kann, ohne deshalb Rechtsnachteile befürchten zu müssen.

Dem Berufungswerber konnte demnach in seiner bestreitenden Verantwortung – nur ein Diktaphon bedient zu haben – nicht gefolgt werden. Im übrigen wäre dies, wenn wohl nicht strafbar, mit den gleichen schädlichen Auswirkungen für die Verkehrssicherheit verbunden.

5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 102 Abs.3 KFG 1967 dritter Satz ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

Entgegen der im Anschluss an die Berufungsverhandlung ausgesprochenen vollumfänglichen Bestätigung des Schuld- u. Strafausspruches war nun in Anwendung des § 68 Abs.2 AVG der Bescheid von Amts wegen abzuändern. Die mit 34 Stunden ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe war wegen deren außerhalb des gesetzlichen Rahmen festgesetzten Ausmaßes zu korrigieren und ebenso dem Verhältnis der ausgesprochenen Geldstrafe anzupassen. Demnach hatten auch die Kosten für das Berufungsverfahren zu entfallen.

5.1. Was das unentschuldigte Fernbleiben des Berufungswerbers anlangt ist zu bemerken, dass die Behörde wohl von Amts wegen vorzugehen hat (§ 24 VStG iVm § 39 Abs.2 AVG, § 25 Abs.1 VStG). Es befreit die Partei jedoch nicht von ihrer Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, wobei diese Mitwirkungspflicht auch einen Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren trifft. Die Mitwirkungspflicht hat insbesondere dort Bedeutung, wo – so wie hier – ein aus der Sicht der Partei strittiger Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit ihr geklärt werden könnte. Dies erfordert, dass der Beschuldigte seine Verantwortung nicht darauf beschränken kann, die ihm zur Kenntnis gelangten Erhebungsergebnisse – welche hier durch das Beweisverfahren klar gedeckt sind – für unrichtig zu erklären, ohne diesen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. So löst etwa das bloße globale Bestreiten eines Beschuldigten, ohne nähere Konkretisierung und Stellung von Beweisanträgen, in einem durch eine Meldung eines Sicherheitswachebeamten eingeleiteten Verfahren, keine weitere Ermittlungspflicht aus. Unterlässt der Beschuldigte die gebotene Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, so bedeutet es auch dann keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchführt bzw. durch absolutes Untätigsein des Beschuldigten nicht durchführen kann (vgl. unter vielen VwGH vom 20.9.1999, 98/21/0137).

5.2. Was die Strafbemessung anbelangt ist festzustellen, dass die Geldstrafe unter dem gesetzlichen möglichen Ausmaß von € 72,-- ausgesprochen wurde. Angesichts der völligen Uneinsichtigkeit des Berufungswerbers scheint dieses Strafausmaß durchaus vertreterbar. Der Umstand der angeblichen Arbietslosigkeit (Punkt 3) der Berufung) vermag an der Angemessenheit dieses Strafausmaßes nichts zu ändern. Dem Berufungswerber wäre es offen gestanden das mit € 50,-- vorgesehen Organmandat zu bezahlen. Da er dazu nicht bereit war hat der dieses Verfahren und die damit verbundene höhere Geldstrafe offenbar ganz bewusst in Kauf genommen. Die laut Aktenlage anzunehmende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit war als Milderungsgrund zu werten. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r