Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252383/13/Kü/Ba

Linz, 18.06.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, vom 4. Februar 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 11. Jänner 2010, Sich96-142-2008 (betreffend Beschäftigung des X) wegen einer Übertretung des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durch­führung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2010, zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 51 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 250 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 11. Jänner 2010, Sich96-142-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach außen hin zur Vertretung Berufener der X mit dem Sitz in X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma zu anschließend angeführten Zeiten die ungarischen Staatsbürger ..., X, geb. X  in diesem Betrieb in der Schlosserei X in X mit Schweiß- und/oder Schlosserarbeiten unberechtigt beschäftigte, da weder dieser Firma für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigten eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" oder einen "Daueraufenthalt - EG " oder einen Niederlassungsnachweis besaßen. Festgestellt wurde diese Übertretung am 5.3.2008 anlässlich einer um 8:25 Uhr in X stattgefundenen Kontrolle.

 

Folgende Tatzeiten sind gegeben:

...

Tatzeit 10.09.2007 bis 5.3.2008 bei Herrn X"

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten wird und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu das Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG beantragt wird.

 

Begründend wird ausgeführt, dass für die Beischaffung von Beschäftigungsbe­willigungen als Verantwortlicher der Betriebsleiter der X, Herr X, zuständig gewesen sei. Herr X sei Betriebsleiter der X gewesen und als solcher auch mit der Überprüfung und Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bzw. mit der Überprüfung und Anforderung der jeweiligen Beschäftigungsbewilligungen beauftragt und bevollmächtigt gewesen.

 

Dieser sei auch für die Einholung der konkreten Beschäftigungsbewilligungen der Herren X, X, X, X sowie X verant­wortlich gewesen. Herr X habe diese Aufgaben selbstständig erledigt und die diesbezüglichen Anträge handschriftlich unterfertigt, was von der Erstbehörde auch festgestellt worden sei.

 

Der Bw habe sich in der Vergangenheit immer auf Herrn X verlassen können und sei es zu keinerlei Beanstandungen gekommen. Soweit Herr X in seiner Einvernahme am 25.3.2009 angebe, er habe im Zusammenhang mit den gegen­ständlichen Anträgen zur Erlassung von Beschäftigungsbewilligungen erstmals solche Anträge gestellt, so habe dies seit jeher zu seinen Aufgabengebieten gehört und könne aus dem Umstand, dass zum ersten Mal ein derartiger Antrag gestellt worden sei, die Verlässlichkeit des Herrn X oder ein Auswahl- bzw. Überprüfungsmangel durch den Bw nicht abgeleitet werden.

 

Soweit dem sonst zuverlässigen Mitarbeiter X ein Fehler unterlaufen sei, könne dieser nicht dem Bw angelastet werden und treffe diesen kein Verschulden. Anhaltspunkte dafür, dass die Information des Mitarbeiters X zur Einholung von Beschäftigungsbewilligungen unrichtig gewesen wäre, habe es für den Bw nicht gegeben, womit auch eine Fahrlässigkeit ausscheide.

 

Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei auch insoferne zu monieren, als ohne jede Sachverhaltsprüfung einfach unterstellt worden sei, dass sowohl der Bw als auch der handelsrechtliche Geschäftsführer X gemeinsam für die Verantwortlichkeit nach dem AuslBG bzw. für die Bestellung eines verantwort­lichen Beauftragten zuständig gewesen wären. Dies könne aber nicht im Sinne der subsidiären Haftungsbestimmung des § 9 Abs.1 VStG gelegen sein, die ja einen Ordnungszweck und keinen wirtschaftlichen verfolgt, was erwähnt würde, weil die Geldstrafe für ein einziges Fehlverhalten gleich zweimal, nämlich für beide handelsrechtliche Geschäftsführer verhängt worden sei. Damit wäre aber zumindest zu überprüfen gewesen, welcher von den beiden bestraften handelsrechtlichen Geschäftsführern die Bestellungsberechtigung und gegebenen­falls auch Verpflichtung firmenintern zugekommen sei.

 

Gegenständlich sei nach interner Aufgabenaufteilung der Bw für die Fragen der Arbeitnehmerbeschäftigung betraut gewesen. Somit sei auch das Einsetzen des für diese Aufgabe geeigneten Herrn X in dessen Aufgabenbereich gefallen.

 

Keinesfalls finde es in der Gesetzeslage Deckung, dass bei einem Bestellungs­defizit nach § 9 Abs.2 VStG kurzerhand einfach alle handelsrechtlichen Ge­schäftsführer unbeachtlich ihrer betriebsinternen Verantwortlichkeit und ihrem Verschulden gesondert eigenständig bestraft würden, was unter Umständen sogar zu einer Vielzahl von Einzelbescheiden, je nach Anzahl der handelsrecht­lichen Geschäftsführer führen könnte, was dem Sachlichkeitsgebot der Verfassung aber eindeutig widersprechen würde.

 

Gegenständlich sei neben dem Bw ein zweiter handelsrechtlicher Geschäfts­führer einzelzeichnungsberechtigt gewesen, womit von der Behörde zu überprüfen gewesen wäre, welchem der beiden die Bestellungsberechtigung und gegebenen­falls auch Verpflichtung firmenintern zugekommen sei und wäre hier jedenfalls ein Verschulden für jeden der beiden separat zu bestimmen gewesen.

 

Soweit die Bestellung mit einem jedenfalls ungeordneten Formmangel behaftet gewesen sei, wäre zur subsidiären Verantwortlichkeit der handelsrechtlichen Geschäftsführer schon von Amts wegen die Zumutbarkeitsfrage zu stellen und in dem Sinne zu beantworten gewesen, dass vor dem Hintergrund des nachvoll­ziehbaren Bemühens um die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes bei einem Unternehmen der Größenordnung einer X einem der handelsrechtlichen Geschäftsführer schon ein ent­schuldbares und damit strafrechtlich nicht vorwerfbares Versehen unterlaufen könne.

 

Besonders zu beachten wäre, dass Herr X im Vorfeld zur Antrag­stellung die Antragsbewilligung mit der zuständigen Behörde abgeklärt habe, die Voraussetzungen für die Antragsbewilligung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben, in weiterer Folge Beschäftigungsbewilligungen beginnend mit 4.9.2007 erteilt worden seien, die Herren X, X, X lediglich drei Tage ohne Beschäftigungsbewilligung gearbeitet hätten und Herr X lediglich einen Tag ohne Beschäftigungsbewilligung gearbeitet habe, für die genannten Herren ohnehin – zwar nicht für Niederösterreich aber doch für andere Bundesländer – eine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen habe und schließlich seitens des Bw ein Auswahl- oder Überwachungsverschulden nicht gegeben sei.

 

Das tatbildmäßige Verhalten des Bw sei im gegenständlichen Fall hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben. Irgendwelche Folgen der Verwaltungsübertretung hätten letztlich schon deshalb nicht bestanden, als auch die Beschäftigungsbewilligung für den Bereich Niederösterreich bis auf eine einzige Ausnahme (X) zuerkannt worden sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 11. Februar 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter, der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer und ein Vertreter der Finanz­verwaltung teilgenommen haben, sowie Herr X als Zeuge einvernommen wurde.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X. Eine Zweigstelle dieser Firma, und zwar die Schlosserei, befindet sich am Standort X in X.

 

Zweiter handelsrechtlicher Geschäftsführer der X ist Herr X. Die Zuständigkeiten innerhalb der Geschäftsführung sind so verteilt, dass der Bw sich um die Abwicklung der Baustellen und das gesamte Personal der Firma kümmert. Nur bei der Einstellung von leitenden Angestellten erfolgt dies in Absprache zwischen dem Bw und dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer. Diese Aufteilung besteht auch in der X, deren handelsrechtliche Geschäftsführer ebenso der Bw und Herr X sind. Die X ist Gesellschafter der X. Die Übernahme der X durch die X erfolgte nach einem Zwangsausgleich der X im Jahr 2000. Bis zum Jahr 2000 war Herr X Geschäftsführer der X. Nach der Übernahme der X durch die X war Herr X als Bereichsleiter tätig. In seinen Aufgabenbereich ist auch die Einstellung des erforderlichen Personals gefallen. Sowohl die Ermittlung des Personalbedarfs und die Ressourcenplanung waren Aufgabe von Herrn X, die dieser eigenständig durchgeführt hat. Auch die Bestimmung der Einsatzorte der aufgenommenen Arbeitskräfte hat Herr X durchgeführt.

 

Mit Herrn X hat es genauso wie mit anderen Bereichsleitern der X monatliche Besprechungen mit der Geschäftsführung gegeben. In diesen monatlichen Besprechungen haben die Geschäftsführer auch darauf hingewiesen, dass bei ausländischen Arbeitskräften die notwendigen Arbeits­papiere zu kontrollieren sind und nötigenfalls auch zu beantragen sind. Auf das Erfordernis von Beschäftigungsbewilligungen sowie die Anmeldung zur Sozial­versicherung, welche von den Mitarbeitern des Lohnbüros durchgeführt wird, wurde von der Geschäftsführung immer hingewiesen.

 

Vom Bw wurden alle vier bis sechs Wochen stichprobenartige Kontrollen im Lohnbüro durchgeführt. Der Bw hat sich dabei von neuen Mitarbeitern bzw. auch Leasingarbeitskräften entweder Beschäftigungsbewilligungen oder auch Anmeldungen zur Sozialversicherung vorlegen lassen.

 

Da für die Schlosserei der X in X dringend Arbeits­kräfte benötigt wurden, die am österreichischen Arbeitsmarkt nicht zu lukrieren waren, hat Herr X Inserate geschaltet, dass Arbeitskräfte für den Stahlbau gesucht werden. Über eine Arbeitsvermittler ist sodann der Kontakt zum ungarischen Staatsangehörigen X entstanden.

 

Herr X, der für die Einstellung des Personals verantwortlich gewesen ist, hat umgehend mit dem AMS Kontakt aufgenommen und den Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gestellt. Es war dies der erste Fall der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger in der X.

 

Am 5.3.2008 wurde bei der Schlosserei der X in X eine Kontrolle durch Organe der Finanzämter Amstetten Melk Scheibbs und Kirchdorf Perg Steyr durchgeführt. Bei dieser Kontrolle wurde der ungarische Staatsangehörige X bei Schweißarbeiten angetroffen. Vom AMS Perg wurde für Herrn X die Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum 4. bis 12.9.2007 für den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich erteilt. Mit Bescheid vom 13.9.2007 wurde die Beschäftigungsbewilligung auf den Geltungsbereich Österreich ausgedehnt, wobei Niederösterreich ausdrücklich vom örtlichen Geltungsbereich ausgenommen wurde. Herr X war in der Schlosserei der X seit 10.9.2007 als Schweißer beschäftigt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung, die im Wesentlichen mit den Aussagen des einver­nommenen Zeugen übereinstimmen. Beide geben an, dass es keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Einstellung von ausländischen Arbeitskräften gegeben hat, sondern dies eigenständig vom einvernommenen Zeugen durchgeführt wurden und vom Bw nur stichprobenartige Kontrollen im Lohnbüro durchgeführt wurden.

 

Die Daten der Beschäftigungsbewilligungen ergeben sich aus den Bescheiden des AMS Perg. Die Beschäftigungszeit des ungarischen Staatsangehörigen wurde grundsätzlich vom Bw nicht bestritten und konnte daher in dieser Weise festgestellt werden.

 

Fest steht auch durch die Aussagen des Bw sowie des einvernommenen Zeugen, dass Herr X nicht zum verantwortlich Beauftragten für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellt worden ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der Bw ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X, das zur Vertretung nach außen berufene und somit im Sinne des § 9 VStG verant­wortliche Organ. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, war ein verant­wortlich Beauftragter im Sinne des § 9 Abs.3 VStG für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes innerhalb der X nicht bestellt. Eine bloß interne Aufteilung der Zuständigkeiten innerhalb der Geschäftsführung ändert nichts an der Verantwortung im Sinne des § 9 VStG (vgl. VwGH vom 4.3.1994, Zl. 93/02/0194, ebenso VwGH vom 7.5.1997, Zl. 95/09/0187). Bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person ist jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich (VwGH vom 14.12.1994, Zl. 94/03/0138).

 

5.3. Unbestritten ist, dass der ungarische Staatsangehörige ab 10.9.2007 bis zum Kontrolltag in der Schlosserei der X in X als Schweißer gearbeitet hat. Eine Beschäftigungsbewilligung für den örtlichen Geltungsbereich Niederösterreich hat im Beschäftigungszeitraum nicht bestanden. Insofern ist von der Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegen­ständlichen Verwaltungsübertretung, der vom Bw auch nicht bestritten wurde, auszugehen.

 

5.4. Im Erkenntnis vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0258, führt der VwGH folgendes aus: "Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Gesetzgeber präsumiert somit in einem solchen Fall die Schuld bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteiles durch den Beschuldigten. Solange er also nicht glaubhaft gemacht hat, dass ihn kein Verschulden träfe, darf die Behörde annehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG.

Bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitgebers für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen wurde vom Gesetzgeber der wachsenden Komplexität des modernen Wirtschaftslebens Rechnung tragend die Möglichkeit einer internen Aufgabenteilung und somit die Möglichkeit, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen des Unternehmens selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene (Geschäftsführer-)Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken, zugelassen. Ob der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt aber davon ab, ob er im konkreten Einzelfall den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs. 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann jedoch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 9 Abs. 2 VStG nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wurde. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person (die nicht verantwortlich Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG ist) Vorsorge getroffen worden ist. Es muss im Einzelnen angegeben werden, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden seien. Die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" reichen nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1994, Zl. 94/09/0049 m.w.N.)."

 

Der Bw verantwortet sich damit, dass Herr X eine verlässliche Person darstellt, der auch die entsprechenden Anträge gestellt hat und insofern dem Bw kein Auswahl- oder Überprüfungsmangel angelastet werden könne. Dem gegenüber steht, dass Zeuge X im Zuge der mündlichen Verhandlung darstellt, dass es zwar mit der Geschäftsführung wöchentlich Besprechungen gegeben hat, deren Inhalt auch der Personalstand bzw. der künftige Bedarf des Personals gewesen ist. Speziell über ausländische Arbeitskräfte wurde allerdings in diesen Besprechungen nicht gesprochen. Auch zur Frage, ob es von der Ge­schäftsführung Vorgaben hinsichtlich der Einstellung von ausländischen Arbeits­kräften gegeben hat, kann der Zeuge keine genauen Angaben mehr machen sondern verweist diesbezüglich auf die ISO 9000 Zertifizierung, in der es seiner Meinung nach Vorgaben gegeben haben müsste. Konkrete Angaben kann der Zeuge allerdings nicht mehr machen. Ebenso ist festzuhalten, dass der Bw selbst im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht im Detail darlegen konnte, welche Anweisungen er hinsichtlich der Einstellung ausländischer Arbeitskräfte gegeben hat. Er verweist nur darauf, dass er in Besprechungen mit Bereichsleitern darauf hingewiesen hat, dass für ausländische Arbeitskräfte die notwendigen Beschäftigungsbewilligungen zu beantragen sind bzw. Anmeldungen zur Sozial­versicherung vorzunehmen sind. Ergänzt wird dies vom Bw mit dem Vorbringen, dass er selbst alle vier bis sechs Wochen im Lohnbüro stichprobenartige Kontrollen bezüglich neuer Mitarbeiter oder Leasingarbeitskräfte durchgeführt hat.

 

Im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Kontrollsystem ist festzuhalten, dass die Vorgaben des Bw im Zuge von Besprechungen jedenfalls nicht ausreichen, ein wirksames Kontrollsystem darzustellen. Insbesondere hat der Bw im Zuge des Verfahrens auch nicht ausgeführt, inwieweit er den eigenständig handelnden X kontrolliert habe bzw. welche Vorgabe er diesem erteilt hat. Insofern steht daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass vom Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der X kein wirksames Kontrollsystem über die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes installiert wurde. Dem Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro vorzugehen ist. Straferschwerend ist im gegenständlichen Fall die lange Beschäftigungsdauer des ungarischen Staatsangehörigen heranzuziehen sowie der Umstand, dass die Beschäftigungsbewilligung eindeutig formuliert gewesen ist und diese nicht für den Geltungsbereich Niederösterreich ausgestellt wurde. Eine Kontrolle durch den Bw bzw. die von ihm angewiesenen Personen hat es daher offensichtlich nicht gegeben. Dem gegenüber steht, dass der Ausländer zur Sozialversicherung angemeldet gewesen ist. Weiters ist als mildernd die lange Verfahrensdauer zu werten, zumal seit dem vorgeworfenem Beschäftigungszeitraum bereits mehr als zwei Jahre vergangen sind. Insgesamt gelangt daher die zuständige Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates zur Ansicht, dass es gerechtfertigt erscheint, im Hinblick auf die vorliegenden Milderungsgründe die verhängte Geldstrafe zu reduzieren. Auch mit der verhängten Geldstrafe ist dem Bw nachdrücklich die Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes vor Augen geführt und wird ihn dies veranlassen, in seinem Betrieb entsprechende Vorkehrungen für die Einhaltung der Vorschriften zu installieren.

 

Entgegen dem Vorbringen des Bw ist im gegenständlichen Fall eine Anwendung des § 21 VStG, und zwar ein Absehen von der Strafe, nicht angebracht. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, hat sich der Bw darauf verlassen, dass von Herrn X die Angelegenheiten bezüglich der Einstellung von ausländischen Arbeitskräften eigenständig durchgeführt werden, ohne ihm konkrete Anweisungen über die Vorgangsweise zu geben und diese auch entsprechend zu kontrollieren. Insofern hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass vom Bw als Geschäftsführer der X kein Kontrollsystem im Betrieb errichtet gewesen ist, weshalb von einem geringfügigen Verschulden im Sinne des § 21 VStG nicht ausgegangen werden kann. Da es bereits an der ersten Voraussetzung für die Anwendung des § 21 VStG mangelt, war nicht weiter zu prüfen, ob durch die Verwaltungsübertretung nachteilige Folgen entstanden sind oder nicht.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

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