Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252384/12/Kü/Ba

Linz, 18.06.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwälte X, X, vom 4. Februar 2010 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 13. Jänner 2010, Sich96-141-2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (betreffend Beschäftigung von X, X, X und X) nach Durch­führung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2010, zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:     § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:    § 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 13. Jänner 2010, Sich96-141-2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 34 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach außen hin zur Vertretung Berufener der X mit dem Sitz in X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma zu anschließend angeführten Zeiten die ungarischen Staatsbürger Herrn X, geb: X, Herrn X, geb. X, Herrn X, geb. X, Herrn X, geb. X, ... in diesem Betrieb in der Schlosserei X in X mit Schweiß- und/oder Schlosserarbeiten unberechtigt beschäftigte, da weder dieser Firma für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigten eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" oder einen "Daueraufenthalt - EG " oder einen Niederlassungsnachweis besaßen. Festgestellt wurde diese Übertretung am 5.3.2008 anlässlich einer um 8:25 Uhr in X stattgefundenen Kontrolle.

 

Folgende Tatzeiten sind gegeben:

Tatzeit 10.9.2007 bis einschl. 12.09.2007 bei Herren X, X und X Tatzeit 12.09.2007 bei Herrn X"

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang angefochten wird und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu das Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG beantragt wird.

 

Begründend wird ausgeführt, dass für die Beischaffung von Beschäftigungsbe­willigungen als Verantwortlicher der Betriebsleiter der X, Herr X, zuständig gewesen sei. Herr X sei Betriebsleiter der X gewesen und als solcher auch mit der Überprüfung und Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bzw. mit der Überprüfung und Anforderung der jeweiligen Beschäftigungsbewilligungen beauftragt und bevollmächtigt gewesen.

 

Dieser sei auch für die Einholung der konkreten Beschäftigungsbewilligungen der Herren X, X, X und X verant­wortlich gewesen. Herr X habe diese Aufgaben selbstständig erledigt und die diesbezüglichen Anträge handschriftlich unterfertigt, was von der Erstbehörde auch festgestellt worden sei.

 

Der Bw habe sich in der Vergangenheit immer auf Herrn X verlassen können und sei es zu keinerlei Beanstandungen gekommen. Soweit Herr X in seiner Einvernahme am 25.3.2009 angebe, er habe im Zusammenhang mit den gegen­ständlichen Anträgen zur Erlassung von Beschäftigungsbewilligungen erstmals solche Anträge gestellt, so habe dies seit jeher zu seinen Aufgabengebieten gehört und könne aus dem Umstand, dass zum ersten Mal ein derartiger Antrag gestellt worden sei, die Verlässlichkeit des Herrn X oder ein Auswahl- bzw. Überprüfungsmangel durch den Bw nicht abgeleitet werden.

 

Soweit dem sonst zuverlässigen Mitarbeiter X ein Fehler unterlaufen sei, könne dieser nicht dem Bw angelastet werden und treffe diesen kein Verschulden. Anhaltspunkte dafür, dass die Information des Mitarbeiters X zur Einholung von Beschäftigungsbewilligungen unrichtig gewesen wäre, habe es für den Bw nicht gegeben, womit auch eine Fahrlässigkeit ausscheide.

 

Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei auch insoferne zu monieren, als ohne jede Sachverhaltsprüfung einfach unterstellt worden sei, dass sowohl der Bw als auch der handelsrechtliche Geschäftsführer X gemeinsam für die Verantwortlichkeit nach dem AuslBG bzw. für die Bestellung eines verantwort­lichen Beauftragten zuständig gewesen wären. Dies könne aber nicht im Sinne der subsidiären Haftungsbestimmung des § 9 Abs.1 VStG gelegen sein, die ja einen Ordnungszweck und keinen wirtschaftlichen verfolgt, was erwähnt würde, weil die Geldstrafe für ein einziges Fehlverhalten gleich zweimal, nämlich für beide handelsrechtliche Geschäftsführer verhängt worden sei. Damit wäre aber zumindest zu überprüfen gewesen, welcher von den beiden bestraften handelsrechtlichen Geschäftsführern die Bestellungsberechtigung und gegebenen­falls auch Verpflichtung firmenintern zugekommen sei.

 

Gegenständlich sei nach interner Aufgabenaufteilung X für die Fragen der Arbeitnehmerbeschäftigung betraut gewesen. Somit sei auch das Einsetzen des für diese Aufgabe geeigneten Herrn X in dessen Aufgabenbereich gefallen.

 

Keinesfalls finde es in der Gesetzeslage Deckung, dass bei einem Bestellungs­defizit nach § 9 Abs.2 VStG kurzerhand einfach alle handelsrechtlichen Ge­schäftsführer unbeachtlich ihrer betriebsinternen Verantwortlichkeit und ihrem Verschulden gesondert eigenständig bestraft würden, was unter Umständen sogar zu einer Vielzahl von Einzelbescheiden, je nach Anzahl der handelsrecht­lichen Geschäftsführer führen könnte, was dem Sachlichkeitsgebot der Verfassung aber eindeutig widersprechen würde.

 

Gegenständlich sei neben dem Bw ein zweiter handelsrechtlicher Geschäfts­führer einzelzeichnungsberechtigt gewesen, womit von der Behörde zu überprüfen gewesen wäre, welchem der beiden die Bestellungsberechtigung und gegebenen­falls auch Verpflichtung firmenintern zugekommen sei und wäre hier jedenfalls ein Verschulden für jeden der beiden separat zu bestimmen gewesen.

 

Soweit die Bestellung mit einem jedenfalls ungeordneten Formmangel behaftet gewesen sei, wäre zur subsidiären Verantwortlichkeit der handelsrechtlichen Geschäftsführer schon von Amts wegen die Zumutbarkeitsfrage zu stellen und in dem Sinne zu beantworten gewesen, dass vor dem Hintergrund des nachvoll­ziehbaren Bemühens um die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes bei einem Unternehmen der Größenordnung einer X einem der handelsrechtlichen Geschäftsführer schon ein ent­schuldbares und damit strafrechtlich nicht vorwerfbares Versehen unterlaufen könne.

 

Besonders zu beachten wäre, dass Herr X im Vorfeld zur Antrag­stellung die Antragsbewilligung mit der zuständigen Behörde abgeklärt habe, die Voraussetzungen für die Antragsbewilligung zum Zeitpunkt der Antragstellung vorgelegen haben, in weiterer Folge Beschäftigungsbewilligungen beginnend mit 4.9.2007 erteilt worden seien, die Herren X, X, X lediglich drei Tage ohne Beschäftigungsbewilligung gearbeitet hätten und Herr X lediglich einen Tag ohne Beschäftigungsbewilligung gearbeitet habe, für die genannten Herren ohnehin – zwar nicht für Niederösterreich aber doch für andere Bundesländer – eine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen habe und schließlich seitens des Bw ein Auswahl- oder Überwachungsverschulden nicht gegeben sei.

 

Das tatbildmäßige Verhalten des Bw sei im gegenständlichen Fall hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben. Irgendwelche Folgen der Verwaltungsübertretung hätten letztlich schon deshalb nicht bestanden, als auch die Beschäftigungsbewilligung für den Bereich Niederösterreich zuerkannt worden sei.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 11. Februar 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da in vier Fällen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter, der zweite handelsrechtliche Geschäftsführer und ein Vertreter der Finanz­verwaltung teilgenommen haben, sowie Herr X als Zeuge einvernommen wurde.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X. Eine Zweigstelle dieser Firma, und zwar die Schlosserei, befindet sich am Standort X in X.

 

Zweiter handelsrechtlicher Geschäftsführer der X ist Herr X. Die Zuständigkeiten innerhalb der Geschäftsführung sind so verteilt, dass der Bw sich um gesamte Akquisition, den Maschinenpark und den kaufmännischen Bereich kümmert, während Personalangelegenheiten in den Zuständigkeitsbereich von Herrn X fallen. Nur bei der Einstellung von leitenden Angestellten erfolgt dies in Absprache zwischen dem Bw und dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer. Diese Aufteilung besteht auch in der X, deren handelsrechtliche Geschäftsführer ebenso der Bw und Herr X sind. Die X ist Gesellschafter der X. Die Übernahme der X durch die X erfolgte nach einem Zwangsausgleich der X im Jahr 2000. Bis zum Jahr 2000 war Herr X Geschäftsführer der X. Nach der Übernahme der X durch die X war Herr X als Bereichsleiter tätig. In seinen Aufgabenbereich ist auch die Einstellung des erforderlichen Personals gefallen. Sowohl die Ermittlung des Personalbedarfs und die Ressourcenplanung waren Aufgabe von Herrn X, die dieser eigenständig durchgeführt hat. Auch die Bestimmung der Einsatzorte der aufgenommenen Arbeitskräfte hat Herr X durchgeführt.

 

Mit Herrn X hat es genauso wie mit anderen Bereichsleitern der X monatliche Besprechungen mit der Geschäftsführung gegeben. In diesen monatlichen Besprechungen haben die Geschäftsführer auch darauf hingewiesen, dass bei ausländischen Arbeitskräften die notwendigen Arbeits­papiere zu kontrollieren sind und nötigenfalls auch zu beantragen sind. Auf das Erfordernis von Beschäftigungsbewilligungen sowie die Anmeldung zur Sozial­versicherung, welche von den Mitarbeitern des Lohnbüros durchgeführt wird, wurde von der Geschäftsführung immer hingewiesen.

 

Von Herrn Ing. X wurden alle vier bis sechs Wochen stichprobenartige Kontrollen im Lohnbüro durchgeführt. Er hat sich dabei von neuen Mitarbeitern bzw. auch Leasingarbeitskräften entweder Beschäftigungsbewilligungen oder auch Anmeldungen zur Sozialversicherung vorlegen lassen. Konkrete Kontrolltätigkeiten hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wurden vom Bw nicht durchgeführt. Dieser führte gemäß der internen Aufteilung die regelmäßigen Kontrollen in den technischen Bereichen durch.

 

Da für die Schlosserei der X in X dringend Arbeits­kräfte benötigt wurden, die am österreichischen Arbeitsmarkt nicht zu lukrieren waren, hat Herr X Inserate geschaltet, dass Arbeitskräfte für den Stahlbau gesucht werden. Über einen Arbeitsvermittler ist sodann der Kontakt zu den ungarischen Staatsangehörigen entstanden. Die Geschäftsführung war davon informiert, dass ausländische Arbeitskräfte in X beschäftigt werden.

 

Herr X, der für die Einstellung des Personals verantwortlich gewesen ist, hat umgehend mit dem AMS Kontakt aufgenommen und den Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gestellt. Es war dies der erste Fall der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger in der X.

 

Mit Bescheiden des AMS Perg vom 4.9.2007 wurden für die vier genannten Ausländer Beschäftigungsbewilligungen beginnend vom 4.9.2007 für den örtlichen Geltungsbereich Oberösterreich erteilt. Mit weiteren Bescheiden des AMS Perg vom 13.9.2007 wurden für die genannten ungarischen Staatsange­hörigen Beschäftigungsbewilligungen für den örtlichen Geltungsbereich Österreich, ausgenommen Burgenland und Vorarlberg erteilt.

 

Am 5.3.2008 wurde bei der Schlosserei der X in X eine Kontrolle durch Organe der Finanzämter Amstetten Melk Scheibbs und Kirchdorf Perg Steyr durchgeführt. Bei dieser Kontrolle wurden die vier ungarischen Staats­angehörigen bei Schlosserarbeiten in der Werkstätte angetroffen.

 

Die Ausländer X, X und X haben bei der Kontrolle angegeben, dass sie seit 10.9.2007 in der Schlosserei in X als Schlosser beschäftigt sind. Herr X hat angegeben, seit 12.9.2007 in der Schlosserei beschäftigt zu sein.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung, die im Wesentlichen mit den Aussagen des einver­nommenen Zeugen übereinstimmen. Beide geben an, dass es keine konkreten Vorgaben hinsichtlich der Einstellung von ausländischen Arbeitskräften gegeben hat, sondern dies eigenständig vom einvernommenen Zeugen durchgeführt wurde, wobei sich der Bw darauf verlassen hat, dass von Herrn X die notwendigen Schritte gesetzt werden.

 

Die Daten der Beschäftigungsbewilligungen ergeben sich aus den Bescheiden des AMS Perg. Die Beschäftigungszeit des ungarischen Staatsangehörigen wurde grundsätzlich vom Bw nicht bestritten und konnte daher in dieser Weise festgestellt werden.

 

Fest steht auch durch die Aussagen des Bw sowie des einvernommenen Zeugen, dass Herr X nicht zum verantwortlich Beauftragten für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bestellt worden ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

 

Nach § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

5.2. § 6 Abs.2 AuslB bedeutet, dass eine kurzfristige (bis zu einer Woche) von der ursprünglich erteilten Beschäftigungsbewilligung in beruflicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht abweichende Tätigkeit des Ausländers im eigenen Unternehmen des Arbeitgebers ohne neue Beschäftigungsbewilligung erlaubt ist. Der kurzfristige Arbeitsplatzwechsel ist aber nur innerhalb der Geltungsdauer der aktuellen Beschäftigungsbewilligung zulässig. Eine kurzfristige Tätigkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb eines anderen Unternehmens, ist ohne neue Beschäftigungsbewilligung nur im Rahmen der Nachbarschaftshilfe möglich (Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz – Ausländerbeschäftigungsrecht, Lose-Blatt-Ausgabe, Seite 249).

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.1997, 96/09/0047 ausgesprochen, dass die echte Leiharbeit in den zeitlichen Grenzen des § 6 Abs.2 AuslBG zulässig ist, diese Ausnahme allerdings für die Überschreitung des territorialen Bereiches nicht anwendbar ist.

 

Im gegenständlichen Fall wurden für die vier ungarischen Staatsangehörigen, die als Schlosser in der Schlosserei der X in X in X eingesetzt wurden, über entsprechenden Antrag vom AMS Perg Beschäftigungsbewilligungen für den Zeitraum 4.9.2007 bis 12.9.2007 für den Geltungsbereich Oberösterreich ausgestellt. Diese Beschäftigungsbewilligungen wurden über Antrag am 13.9.2007 auf den örtlichen Geltungsbereich Österreich ausgedehnt. Gegenständlich ist auch von keiner echten Leiharbeit auszugehen, zumal die ausländischen Arbeits­kräfte im eigenen Betrieb der X allerdings in einer Zweigstelle außerhalb des ursprünglich genannten örtlichen Geltungsbereiches der Be­schäftigungsbewilligung eingesetzt wurden. Im gegenständlichen Strafer­kenntnis wurde allerdings hinsichtlich der Beschäftigung der Ausländer X, X und X eine Beschäftigungszeit von drei Tagen und hinsichtlich des Herrn X eine Beschäftigungszeit von einem Tag angelastet. Diese Beschäftigungszeit­räume überschreiten den in § 6 Abs.2 AuslBG genannten Zeitraum von einer Woche nicht, weshalb im rechtlichen Sinn davon auszugehen ist, dass die angelastete Beschäftigung, welche ab 13.9.2007 mit aufrechten Beschäftigungs­bewilligungen erfolgte, auch im vorgeworfenen Zeitraum ohne Erteilung einer neuen Beschäftigungsbewilligung erlaubt gewesen ist.

 

Dem Bw kann daher nicht vorgeworfen werden, in den im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Tatzeiträumen die genannten ungarischen Staatsan­gehörigen entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt zu haben. Der Bw hat daher die ihm angelasteten Verwaltungs­übertretungen nicht begangen, weshalb das Straferkenntnis bezüglich der Beschäftigung der Herren X X, X und X aufzuheben war und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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