Linz, 28.06.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 2. Oktober 2009, SV96-38-2008/La, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 26. Mai 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Wortfolge „Firma x“ entfällt und statt dessen die Wortfolge „in x“ eingefügt wird.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 2. Oktober 2009, SV96-38-2008/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie, Herr x, geb. x, haben es als Beschäftigter – festgestellt am 28.3.2008 um 11.15 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, im Betrieb Fa. x – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (russischen) Staatsangehörigen x, geb. x, bei der Kontrolle am 28.3.2008 um 11.15 Uhr, entgegen § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) beschäftigt hat, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt’ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Der Ausländer wurde beim Schrauben an einem nicht angemeldeten Pkw betreten“
In der Begründung führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges aus, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels von einer Beschäftigung durch den Bw ausgegangen werde. Der Einwand, Herr x hätte nur den Flugrost von den Bremsscheiben entfernt, widerspreche der Niederschrift, die mit dem Bw aufgenommen wurde, in der dieser angab, dass die Bremsscheiben vorne und hinten zu wechseln seien und Herr x seit ca. 1,5 Stunden am Fahrzeug mit Reparaturarbeiten beschäftigt sei.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als erschwerend im konkreten Fall kein Umstand gewertet werden musste, als Milderungsgrund sei die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet worden.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung eingebracht, in der das gegenständliche Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach angefochten wird. Begründend führt der Bw aus, dass auch in Verwaltungsstrafsachen der Grundsatz in dubio pro reo gelte und die Erstbehörde die subjektive Tatseite mit der objektiven verwechsle. Richtig sei, dass bei Ungehorsamsdelikten eine Schuldvermutung normiert werde, nicht jedoch die Vermutung, dass der Beschuldigte das Verhalten gesetzt habe und dass es rechtswidrig war. Dies bedeutet aber, dass die objektive Tatseite und die Rechtswidrigkeit von der Behörde von Amts wegen zu ermitteln sei.
Im gegenständlichen Fall würde dies bedeuten, dass sich die Behörde richtiger Weise damit auseinandersetzen hätte müssen, ob der Bw am 28. März 2008 um 11.15 Uhr x beschäftigt habe. Mit dieser Frage habe sich die Erstbehörde in keiner Weise auseinandergesetzt, da sie rechtsirrig die Ansicht vertreten habe, der Beschuldigte müsse beweisen, dass er x nicht beschäftigt habe, was zweifellos der Unschuldsvermutung widerspreche.
In diesem Zusammenhang werde auf die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG verwiesen, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 leg.cit. vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist.
x sei als Kaufinteressent eines Fahrzeuges zum Beschuldigten gekommen, habe sich ein Fahrzeug ausgesucht, habe dieses Probe gefahren und in weiterer Folge den Kaufentschluss gefasst. Vor Abschluss des schriftlichen Kaufvertrages wollte er noch Kleinigkeiten reparieren. Es liege daher im gegenständlichen Fall weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit des x gegenüber dem Beschuldigten vor. Herr x wäre es freigestanden, sich jederzeit vom Firmengelände des Beschuldigten zu entfernen. Im Übrigen habe die Erstbehörde in diesem Zusammenhang auch gar nicht festgestellt, dass der Beschuldigte dem x für seine Tätigkeit eine Gegenleistung angeboten oder versprochen habe.
Im gegenständlichen Straferkenntnis werde dem Beschuldigten vorgeworfen, dass er als Beschäftiger im Betrieb der Firma x, die Beschäftigung zu verantworten habe, ein Vorwurf, der jedenfalls in Leere gehe, weshalb die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt werde.
3. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, die zunächst für 19. Mai 2010 anberaumt und über Ersuchen des Rechtsvertreters des Bw auf 26. Mai 2010 verschoben wurde. An der Berufungsverhandlung haben der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen. Als Zeuge wurde ein der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der KIAB einvernommen. Eine Einvernahme des verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen war mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse nicht möglich.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw betreibt am Standort x, einen Gebrauchtwagenhandel. Am Betriebsgelände befindet sich zudem eine Autowerkstätte, in der die Besichtigung der Gebrauchtwagen sowie allfällige Reparaturarbeiten durchgeführt werden.
Am 6. Februar 2008 kaufte der Bw einen gebrauchten BMW 524 TD, Baujahr 11/1988, Motor Nr. 20136679, Fahrgestell Nr. WBAHAS10803633630, um 500 Euro an. Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG am 28. März 2008 um 11.15 Uhr wurde im Werkstättengebäude des Gebrauchtwagenhandels x der russische Staatsangehörige x, geb. am x, bei Reparaturarbeiten an diesem Gebrauchtwagen angetroffen. Das Fahrzeug befand sich zu diesem Zeitpunkt auf der Hebebühne. Der Bw hielt sich zu Beginn der Kontrolle nicht in der Werkstätte auf sondern kam erst später hinzu und gab an, dass der Ausländer das Fahrzeug, an dem er arbeitet, zu kaufen beabsichtigt. Er habe heute bereits eine Probefahrt gemacht und dabei festgestellt, dass die Bremsen nicht gut funktionieren. Außerdem seien die Bremsscheiben vorne und hinten zu wechseln und stimme die Spur rechts vorne nicht. Mit den Arbeiten sei er seit ca. eineinhalb Stunden beschäftigt. Man sei handelseins geworden, ein Kaufvertrag wurde aber noch nicht ausgestellt. Als Kaufpreis seien 1.600,-- Euro vereinbart worden, der Betrag sei bisher noch nicht entrichtet worden.
Mit Schreiben vom 22.1.2009 legte der Bw der belangten Behörde eine Kaufvereinbarung zwischen dem Bw und Herrn x vom 28. März 2008 vor, über den gegenständlichen Gebrauchtwagen zum Preis von 1.600 Euro (200 Euro Anzahlung, Rest bis 05/04/08) vor. Eine Anmeldung des gegenständlichen Fahrzeuges durch Herrn x fand nie statt, sondern wurde es, wie aus dem KFZ-Zentralregister des Bundesministeriums für Inneres ersichtlich ist, am 22. April 2009 vom Bw wieder angemeldet.
Für die Beschäftigung des Herrn x am 28. März 2008 im vom Bw geführten Betrieb lag keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den von den Parteien vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie der Aussage des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen über seine Wahrnehmungen bei der Kontrolle.
Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass der Ausländer am Kontrolltag von den Organen der Finanzverwaltung bei Reparaturarbeiten in der Werkstätte seines Unternehmens angetroffen wurde. Die Erklärungen, die der Bw dafür im Zuge des Verfahrens vorbrachte, sind für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates jedoch nicht glaubwürdig und geeignet, um das Nichtvorliegen einer unberechtigten Beschäftigung glaubhaft zu machen.
Zunächst ist festzuhalten, dass am Betriebsgelände des vom Bw geführten Gebrauchtwagenhandels in zwei Garagen auch Reparaturarbeiten durchgeführt werden. Dies geht nicht nur aus der Aussage des Bw anlässlich der Kontrolle hervor, sondern auch aus den Schilderungen des Zeugen x über das Betriebsgebäude, in dem der Ausländer an dem auf einer Hebebühne abgestellten Fahrzeug arbeitend angetroffen wurde. Der Zeuge gab zudem an, dass in der Werkstätte noch ein anderes Fahrzeug abgestellt war. Dies geht auch aus der Aussage des Bw anlässlich der Kontrolle hervor, der aussagte, dass in der Werkstätte noch ein weißer Passat steht, der ebenfalls repariert wird. Nach den glaubwürdigen Angaben des Zeugen x wurde der Ausländer zudem in der Werkstätte allein arbeitend angetroffen und ist der Bw erst im Laufe der Kontrolle dazugekommen.
Wenig glaubwürdig sind auch die unterschiedlichen Angaben des Bw über die vom Ausländer durchgeführten Reparaturarbeiten. Während er anlässlich seiner Einvernahme bei der Kontrolle angab, dass vom Ausländer vorne und hinten am Fahrzeug die Bremsscheiben gewechselt werden und die Spur vorne rechts nicht stimme und der Ausländer bereits seit ca. 1,5 Stunden beschäftigt sei, gab anlässlich seiner Stellungnahme vor der belangten Behörde dazu an, er habe im wesentlichen nur den Flugrost von den der Bremsscheibe entfernt. Als weiterer Umstand für die Unglaubwürdigkeit der vom Bw angegebenen Rechtfertigung ist ins Treffen zu führen, dass bei der Kontrolle ein Kaufvertrag zwischen ihm und dem Ausländer über den Gebrauchtwagen nicht vorgelegt werden konnte, was im Hinblick auf den Umstand, dass nach Aussage des Bw bereits Einigkeit über den Kauf sowie den Kaufpreis bestand, wenig glaubwürdig ist. Dies umso mehr, als der Ausländer nach Aussage des Bw bereits Reparaturarbeiten an dem von ihm angeblich erworbenen Fahrzeug – zudem im Betriebsgebäude des Bw – durchführte, eine auch im Gebrauchtwagenhandel mehr als unübliche Vorgangsweise. Erst nachträglich im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens legte der Bw im Zuge seiner Rechtfertigung vor der belangten Behörde einen mit 28. März 2008 datierten Kaufvertrag zwischen ihm und dem Ausländer vor. Als erwiesen steht zudem fest, dass der Wagen tatsächlich nie von Herrn x angemeldet wurde, sondern dieser angeblich die vereinbarte Restzahlung nicht leisten konnte, ein Umstand, der vom Rechtsvertreter des Bw erstmals über Vorhalt in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgebracht wurde. Dies erstaunt umso mehr, als der Ausländer – würde man den Angaben des Bw folgen - neben der Akontozahlung durch seine Arbeiten bereits einen zusätzlichen Eigenanteil zum Fahrzeugwert eingebracht hat. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates stellen die Rechtfertigungen des Bw daher reine Schutzbehauptungen dar.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Der Ausländer wurde anlässlich der Kontrolle durch Beamte der KIAB am 28. März 2008 bei Reparaturarbeiten im Betriebsgebäude des vom Bw geführten Unternehmens angetroffen. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegbare Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorlegt. Eine solche ist u.a. ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Bei der gegenständlichen Werkstätte handelt es sich um ein solches, im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugängliches Gebäude. Es liegt daher am Bw glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung des Ausländers nicht vorliegt. Diese Glaubhaftmachung ist dem Bw im Berufungsverfahren jedoch nicht gelungen.
Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies unter den gegebenen Umstände ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. VwGH vom 3.11.2004, Zl. 2001/18/0129, vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0276-3).
Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH vom 14.11.2002, Zl. 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Eine kurze Aushilfstätigkeit eines Ausländers gegen Verpflegung und Zigaretten unterliegt auch dann der Bewilligungspflicht, wenn zivilrechtlich kein Dienstvertrag zustande gekommen ist (vgl. VwGH vom 19.11.1997, Zl. 97/00/0169).
Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung von Ausländern im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist nicht entscheiden, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde, oder ob eine solche Vereinbarung unterblieb; vielmehr gilt in solchen Fällen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 AGBG). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 AGBG). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – mit dem Ausländer vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0285 und vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0276). Da somit im Hinblick auf die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen vom Bw nicht glaubhaft widerlegt werden konnte, ist der objektive Tatbestand der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.3. Der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses war jedoch insofern richtigzustellen, als die belangte Behörde dem Bw die gegenständliche Übertretung „im Betrieb Firma x“ zur Last gelegt hat. Der Ort, an dem die Kontrolle durchgeführt wurde, ist kein Tatbestandselement einer Übertretung des AuslBG (vgl. VwGH v. 10.3.1999, Zl. 98/09/0289). Gemäß § 28 Abs.2 AuslBG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 des Verwaltungsstrafgesetzes – VStG 1950, BGBl. Nr. 172) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr. Dem Bw wurde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. Jänner 2009 die ihm im Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung innerhalb der Verjährungsfrist zutreffend am Betriebssitz in x zur Last gelegt wurde. Der Unabhängige Verwaltungssenat war im Hinblick auf § 44a VStG daher gehalten, den Spruch des erstbehördlichen Straferkenntnisses diesbezüglich richtigzustellen.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Judikatur (vgl. etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II² 2000, Seite 81f, E138 wiedergegebene Rechtsprechung sowie das Erkenntnis des VwGH vom 3.4.2008, Zl. 2007/09/0300, m.w.N.), dass die Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG sind. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Dem Bw musste dies umso mehr bewusst sein, als ihm bereits in der Vergangenheit eine Übertretung der Bestimmungen des AuslBG zur Last gelegt wurde und er daher auf das rechtskonforme Tätigwerden ausländischer Staatsangehöriger in seinem Unternehmen besonderes Augenmerk hätte richten müssen. Ein Vorbringen, mit dem der Bw sein mangelndes Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung darlegen konnte, liegt jedoch nicht vor.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass von der belangten Behörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Als mildernd wurde von der belangten Behörde die Unbescholtenheit des Bw gewertet, wobei jedoch anzuführen ist, dass die vollkommene verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw nicht vorliegt. Als mildernd ist daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates im gegenständlichen Fall lediglich die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates rd. zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Eine Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG erscheint jedoch nicht gerechtfertigt, da es für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes ankommt (vgl. VwGH vom 27.2.1992, Zl. 92/02/0095) und im vorliegenden Fall – selbst unter Berücksichtigung der kurzen Dauer der vorgeworfenen Übertretung - keinesfalls von einem Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen ist, da der Umstand, dass angesichts einer Kontrolle die unerlaubte Beschäftigung eines Ausländers nur kurze Zeit währte oder nur eine kurze Tatzeit erweislich ist nicht als mildernd zu werten ist (vgl. VwGH v. 6.5.1999, Zl. 97/09/0267) und sich der Bw als nicht einsichtig darstellte.
Ebenso wenig war ein Vorgehen nach § 21 VStG in Erwägung zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 27.01.2011, Zl.: 2010/09/0194-5
Seite drucken