Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252282/12/Py/Pe

Linz, 28.06.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Oktober 2009, GZ: 0021111/2008, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21. Mai 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 700 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge „von 19.11.2007 bis zumindest“ zu entfallen hat und statt dessen das Wort „am“ eingefügt wird.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 70 Euro. Zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Oktober 2009, GZ: 0021111/2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma x mit dem Sitz in x zu verantworten, dass von dieser Firma in der Betriebsstätte in x der indische Staatsbürger Herr x, geboren x als Kellner von 19.11.2007 bis zumindest 05.04.2008 beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt’ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG’ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass Herr x im Betrieb der x verschiede Tätigkeiten, die üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis verrichtet werden, ausübte, womit der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt sei. Die Ausführungen des Bw, der Ausländer sei als stiller Teilhaber in einer Ecke gesessen und habe nur aufgrund der Kontrollsituation Gäste begrüßt und Tische zugewiesen, werde als Schutzbehauptung gewertet.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass die belangten Behörde von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit zumindest am Kontrolltag ausgehe und Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe nicht hervorkamen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 4.11.2009. In dieser führt der Bw aus, dass ein Deliktzeitraum, wie im Spruch des Erkenntnisses angegeben, durch kein wie immer geartetes Beweismittel gedeckt ist. Diesbezüglich gäbe es keinerlei Feststellungen und handle es sich jedenfalls um eine unzutreffende Sachverhaltsfeststellung. Zudem stelle das Verhalten des Ausländers am Kontrolltag keine Beschäftigung dar. Der Bw gehe davon aus, dass es mit der Stellung des Herrn x als Kommanditisten der x vereinbar ist, dass er sich infolge der Kontrolltätigkeit der einschreitenden Beamten kurzfristig „um das Geschäft“ kümmert. Ein Schluss auf eine Tätigkeit, die einer Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG entsprochen hätte, könne daraus nicht gezogen werden. Es bedürfe verschiedener Voraussetzungen, um den Tatbestand einer Beschäftigung annehmen zu können. Aus dem festgestellten Sachverhalt lasse sich allerdings bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine derartige Schlussfolgerung nicht ableiten.

 

Zudem wird vorgebracht, dass selbst für den Fall, dass eine „Beschäftigung“ am 5. April 2008 vorgelegen ist, ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG, allenfalls eine außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG, gerechtfertigt wäre.

 

3. Mit Schreiben vom 9. November 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 21. Mai 2010. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der zuständigen Abgabenbehörde als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Frau x sowie Frau x einvernommen. Des gegenständlichen Ausländers, Herrn x, konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht zur mündlichen Berufungsverhandlung geladen werden.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x, die in x zwei indische Lokale, nämlich am Standort x unter dem Namen "x" sowie am Standort x betreibt. Die beiden Lokale bieten Sitzplätze für ca. je 45 Personen und sind täglich von 12.00 Uhr bis 14.30 Uhr sowie von 18.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet. Vom Unternehmen waren im April 2008 sechs Personen, davon zumindest die Hälfte mit reduziertem Beschäftigungsausmaß, zur Sozialversicherung angemeldet. Besondere Ausbildungen wurden vom Personal nicht verlangt, das Personal verrichtete erforderlichenfalls jede im Lokal notwendige Tätigkeit.

 

Am 10. September 2007 wurde seitens der Firma x um eine Beschäftigungsbewilligung als Koch für den indische Staatsangehörige x, geb. am x, beim zuständigen AMS angesucht. Das Ansuchen wurde abgelehnt.

 

Am 5. Dezember 2007 langte beim Landesgericht Linz der Antrag auf Änderung der Eintragung im Firmenbuch Nr. x der x ein. Mit dieser Änderung trat Herr x, als Kommanditist mit einer Einlagenhöhe von 145,35 Euro, Rechtsnachfolge nach x (hinsichtlich ATS 2.000,-) ein. Diese Änderung wurde im Firmenbuch am 5. Dezember 2007 eingetragen. Ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG hinsichtlich Herrn x wurde nicht ausgestellt. Bei Herrn x handelte es sich um einen Asylwerber, den der Bw in Österreich kennengelernt hat. Eine nähere Freundschaft zwischen dem Bw und Herrn x bestand nicht.

 

Am 5. April 2008 führten Organe des Finanzamtes Linz, KIAB, im Lokal „x“ der x in der x eine Kontrolle nach dem AuslBG durch. An diesem Tag hatte eine üblicherweise im Lokal tätige Arbeitnehmerin, Frau x, frei. Beim Eintritt in das Lokal um ca. 19.00 Uhr trafen die Beamten Herrn x, die Ehefrau des Bw Frau x sowie Herr x an. Herr x, mit weißem Hemd und schwarzer Hose bekleidet, saß an einem kleinen Tisch beim Eingangsbereich des Lokals, Frau x, trug Gummihandschuhe und verrichtete Reinigungsarbeiten im Barbereich des Lokals und Herr x, mit T-Shirt und dunkler Hose bekleidet, arbeitete in der Küche. Als die Kontrollorgane das Lokal betraten erhob sich auch Herr x von seinem Tisch. Die Kontrollorgane gingen auf Frau x hinter der Theke zu und stellten sich bei ihr vor, woraufhin Herr x nicht mehr weiter reagierte. Ein Beamter ging in die Küche um mit Herrn x ein Personenblatt aufzunehmen, wobei aufgrund der Verständigungsschwierigkeiten Frau x unterstützend tätig wurde. Inzwischen betraten Gäste das Lokal, worauf Herr x aufstand, auf sie zuging, ihnen Plätze zuwies, sie mit Speisekarten versorgte und ihre Getränkebestellungen aufnahm. In weiterer Folge servierte Herr x die von Frau x an der Bar zubereiteten Getränke den Gästen. Daraufhin wurde von den Kontrollbeamten auch mit ihm ein Personenblatt aufgenommen, in dem er angab, im Lokal als „Boss“ zu arbeiten.

 

Für die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen x durch die x am 5. April 2008 lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 21. Mai 2010. Die Feststellungen hinsichtlich der Sitzplätze und Öffnungszeiten sowie der zum Kontrollzeitpunkt vorliegenden Personalsituation in den beiden zum Kontrollzeitpunkt von der Firma x betriebenen indischen Lokalen stützen sich auf die Aussage des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung. Unbestritten blieb, dass für Herrn x am 10. September 2007 seitens der x erfolglos um ein Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde. Nach Aussage des Bw hat er sich daraufhin um kein anderes Personal bemüht. Dem im Akt einliegenden Firmendatenauszug ist zu entnehmen, dass kurz darauf der gegenständliche indische Staatsbürger x als Kommanditist in die x eintrat. Der Bw gab an, er wisse nicht, wie Herr x – der zu diesem Zeitpunkt keiner Beschäftigung in Österreich nachging - diesen Betrag aufbringen konnte, noch könne er nähere Angaben über die persönlichen Verhältnisse des Ausländers geben. Ein Feststellungsbescheid, wonach Herr x tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübte, wurde nicht beantragt.

 

Nach Angaben des Bw hatte am 5. April 2008 Frau x, eine Mitarbeiterin des Unternehmens, frei. Der Bw war zu Kontrollbeginn nicht im Lokal anwesend, obwohl dieses bereits geöffnet war und auch kurz darauf die ersten Gäste eintrafen. Frau x war mit Reinigungsarbeiten, bei denen sie Gummihandschuhe trug, beschäftigt. In der Küche traf offenbar Herr x Vorbereitungen für das Abendgeschäft. Zwar konnte aufgrund der diesbezüglichen Aussage der einvernommenen KIAB-Beamtin und der Angaben der Zeugin x in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht festgestellt werden, dass Herr x auch den eintretenden Kontrollbeamten Plätze zuwies, Bestellungen aufnahm und sie mit Speisekarten versorgte, jedoch gab die Zeugin an, dass Herr x sich zunächst jedenfalls erhob und erst, als die Kontrollbeamten auf die Theke zuschritten, sich wieder setzte. Schon aus diesem Verhalten ist für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates ableitbar, dass sich Herr x an diesem Abend offenbar im Lokal aufhielt, um im Service tätig zu sein, was er im Laufe der Kontrolle auch tatsächlich der Fall war. Aufgrund seines Verhaltens beim Eintreten der Kontrollbeamten ist auch davon auszugehen, dass er diese Tätigkeit nicht lediglich aufgrund der Inanspruchnahme des sonstigen Personals durch die Kontrollbeamten durchführte sondern anwesend war, um die urlaubsbedingt abwesende Mitarbeiterin x zu vertreten.

 

Dass Herr x in der Lage war, entsprechende Servicetätigkeiten durchzuführen, geht nicht nur aus dem Umstand hervor, dass er diese während der Kontrolle verrichtete, sondern wird auch vom Bw in seiner Aussage bestätigt, wonach die Deutschkenntnisse des Ausländers zwar sehr gering gewesen seien, ihm jedoch die Aufnahme der Bestellung von Getränken oder Speisen aufgrund der deutschsprachigen Speisekarte möglich war.

 

Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht daher unter ausführlicher Würdigung aller im Verfahren zutage getretenen Beweise unzweifelhaft fest, dass Herr x am Kontrolltag von der Firma x im Lokal „x“ als Kellner beschäftigt wurde.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die  Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Eine Beschäftigung iSd Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

a.     ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

b.     ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragssteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides zu beenden.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd  § 2 Abs.2  vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG bei einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegungen gesellschaftsrechtlicher Konstruktionen verhindern. Ein ausländischer Gesellschafter einer Personengesellschaft darf gemäß § 2 Abs.4 AuslBG bis zur Erlassung eines Feststellungsbescheides, mit dem sein wesentlicher Einfluss auf die Gesellschaft festgestellt wird, ohne arbeitsmartbehördliche Genehmigung nicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen beschäftigt werden, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden und der Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes dienen (vgl. VwGH v. 25.2.2004, Zl. 2001/09/0037).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. VwGH vom 25.3.2010, Zl. 2010/09/0052-3). Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 leg.cit. ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem – etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung – Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23.5.2002, Zl. 2000/09/0190, m.w.N.).

 

Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung von Ausländern im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist nicht entscheiden, ob für die inkriminierte Verwendung mit den Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder ob eine solche Vereinbarung unterblieb; vielmehr gilt in solchen Fällen im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 AGBG). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 AGBG). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – mit dem Ausländer vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0285). Eine solche Vereinbarung konnte jedoch im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen werden. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Ausländer am Kontrolltag im Rahmen eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdienstes tätig wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0276-3) dargelegt hat, fallen Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG. Als Gefälligkeitsdienst können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und den Leistungsberechtigten erbracht werden. Im vorliegenden Fall fehlt jedoch eine spezifische Bindung zwischen dem Bw und dem angetroffenen Ausländer, zumal der Bw in der Berufungsverhandlung selbst angab, keine näheren Angaben über die Lebensumstände des Ausländers angeben zu können.

 

Aufgrund der festgestellten Lokal- und Personalsituation ist davon auszugehen, dass Herr x im von der x geführten Lokal mit Tätigkeiten beschäftigt wurde, die typischerweise in einem Dienstverhältnis erbracht werden Vorerst wurde sogar der Versuch unternommen wurde, für die Beschäftigung des Herrn x eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung zu erlangen. Erst in weiterer Folge (aufgrund der Ablehnung dieses Ansuchens) trat Herr x als Kommanditist in die Gesellschaft eintrat. Ein Feststellungsbescheid nach § 2 Abs.4 AuslBG lag nicht vor. Der Bw sagte in der Berufungsverhandlung aus, dass die Beschäftigten üblicherweise keine fixen Arbeitsbereiche zugeteilt bekamen, sondern je nach Arbeitsanfall sowohl in der Küche als auch im Service und Reinigungsbereich eingesetzt wurden, weshalb auch glaubhaft ist, dass für Herrn x zwar um eine Bewilligung als Koch angesucht wurde, er jedoch auch im Service eingesetzt wurde. Auch ist erwiesen, dass Herr x über ausreichende Sprachkenntnisse verfügte, um Bestellungen von Gästen entgegenzunehmen. Allerdings ist ein genauer Tatzeitraum – die belangte Behörde hat ihre Angaben diesbezüglich offenbar auf den Zeitpunkt bezogen, ab dem der Ausländer als Personengesellschafter in das Unternehmen eintrat - nicht zweifelsfrei festzulegen, weshalb der dem Bw zur Last gelegte Beschäftigungszeitraum zu seinen Gunsten anlässlich des Berufungsverfahrens auf den Kontrolltag einzuschränken war.

 

Der objektive Tatbestand der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Im Verfahren sind keine Umstände hervorgetreten, die am Verschulden des Bw an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung Zweifel aufkommen lassen. Auch für den Fall seiner Betriebsabwesenheit hat der Bw dafür Sorge zu tragen, dass in dem von ihm geführten Unternehmen die Bestimmungen des AuslBG eingehalten werden. Es ist daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass als mildernd neben dem  nunmehr kurzen Beschäftigungszeitraum, der dem Bw vorgeworfen wird, die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten ist.

 

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Da Erschwerungsgründe auch im Berufungsverfahren nicht hervortraten, konnte daher unter Anwendung des § 20 VStG die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe unter die gesetzliche Mindeststrafe herabgesetzt werden. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an (vgl. VwGH vom 27.2.1992, Zl. 92/02/0095).

 

Ein Vorgehen nach § 21 VStG war jedoch nicht in Erwägung zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

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