Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300900/4/WEI/Ba VwSen-300901/3/WEI/Ba

Linz, 30.06.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Grof, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann) und durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der x, nunmehr x, vertreten durch x, x, gegen Spruchpunkt 1 (9. Kammer) und Spruchpunkt 2 (Einzelmitglied) des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 9. Juli 2009, Zl. Pol 96-109-2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 2 Abs 3 lit c) und lit d) iVm § 10 Abs 1 lit c) Oö. Polizeistrafgesetz – Oö. PolStG (LGBl Nr. 36/1979 idF LGBl Nr. 94/1985, zuletzt geändert mit LGBl Nr. 77/2007) zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

 

I. Der Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses wird aufgehoben und durch folgenden Schuld- und Strafausspruch ersetzt:

 

Frau x hat im Zeitraum zwischen 15. August 2008 und 11. März 2009 von ihr angemietete Räumlichkeiten im 2. Stock des Objekts x, in dem sich insgesamt sechs normal genutzte Wohnungen befanden, unter der Etablissementbezeichnung "x" für Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution selbst genutzt und auch anderen Frauen zur Verfügung gestellt, und zwar x von Anfang Oktober 2008 bis Mitte Jänner 2009, x von Ende Oktober 2008 bis 11. März 2009, x vom 16. Dezember 2008 bis Mitte Jänner 2009 und x von Mitte August bis Mitte Oktober 2008, indem sie und ihre Masseurinnen nur mit Dessous bekleidet, "oben ohne" oder auch ganz nackt sexuell anregende Ganzkörpermassagen gegen ein Entgelt von 90 bis 120 Euro in der Art praktizierten, dass in der Regel die sexuelle Befriedigung durch einen Höhepunkt beim Kunden in die Behandlung mit einbezogen und es gängige Praxis war, auch den Genitalbereich zu massieren, wobei die Masseurinnen die Ganzkörpermassage meist mit einer sog. "Handentspannung" abschlossen.

 

x hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG begangen und wird deswegen über sie auf Grundlage der Strafrahmen des § 10 Abs 1 lit c) Oö. PolStG eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro und gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt.

 

II. Der Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses wird ersatzlos aufgehoben und insofern das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

III. Die Berufungswerberin hat im Verfahren zum Punkt I einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz in Höhe von 200 Euro zu leisten. Im erstbehördlichen Verfahren zu Punkt II und in den Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt die Verpflichtung zur Leistung von weiteren Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; §§ 64 ff VStG;

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden nur Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"1) Sie haben in der Zeit von 15.08.2008 bis 11.03.2009, nachweislich am 18.02.2009 mit Herrn x, Räumlichkeiten des Objekts x (2. Stock, Studio x) für Zwecke der Anbahnung und Ausübung der Prostitution genutzt, indem Sie in den angeführten Räumlichkeiten die Prostitution ausübten, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung für Zwecke der Anbahnung und/oder Ausübung der Prostitution nutzt. Im gegenständlichen Objekt befinden sich in Summe 6 Wohnungen, die nicht ausschließlich von Personen bewohnt werden, welche die Prostitution ausüben, sowie eine Handelsfläche im Erdgeschoss. Außerdem befindet sich im direkt angebautem Objekt x' die 'Jugendwohngemeinschaft–x'.

Gleichzeitig haben Sie als Hauptmieterin und Gewerbeinhaberin im gegenständlichen Objekt verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im oben genannten Zeitraum in Summe zumindest vier weitere Damen (Frau x, Frau x, Frau x und Frau x) nachweislich im gegenständlichen Objekt die Prostitution ausübten, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer Räumlichkeiten eines Objektes für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet.

2) Sie haben es als Hauptmieterin, Gewerbeinhaberin und Betreiberin des 'Studio x' in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie in der Zeit von 15.08.2008 bis 11.03.2009 Räumlichkeiten für die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) nutzten und auch den oben angeführten Damen zur Verfügung stellten, obwohl wer beabsichtigt, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) ein Gebäude, eine Wohnung oder einzelne Räumlichkeiten zu nutzen oder zur Verfügung zustellen, diese, der Gemeinde mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution anzuzeigen hat. Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer diese Anzeige nicht erstattet."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde zu Spruchpunkt 1) § 2 Abs 3 lit c) iVm § 10 Abs 1 lit c Oö. PolStG und zu Spruchpunkt 2) § 2 Abs 1 iVm § 2 Abs 3 lit d) iVm § 10 Abs 1 lit c) Oö. PolStG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen nach dem Strafrahmen gemäß § 10 Abs 1 lit c) Oö. PolStG Geldstrafen und für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen, und zwar zu Spruchpunkt 1) eine Geldstrafe von 4.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 264 Stunden) und zu Spruchpunkt 2) eine Geldstrafe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 132 Stunden). Als Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 400 und 200 Euro (je 10% der Geldstrafen) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 16. Juli 2009 zugestellt wurde, richtet sich die am 3. August 2009 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangte Berufung vom 29. Juli 2009, die an diesem Tag noch rechtzeitig zur Post gegeben wurde. Sie wurde zunächst zwecks Aktenvorlage an die belangte Behörde weitergeleitet. Diese legte am 10. August 2009 ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vor. Mit der gemäß § 63 Abs 5 AVG iVm § 24 VStG als rechtzeitig eingebracht geltenden Berufung wird primär die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Herabsetzung der Geldstrafen angestrebt.

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Mit Anzeige der Polizeiinspektion (PI) x vom 27. März 2009, Zl. A2/6859/2009-zwi, wurde der belangten Behörde gemeldet, dass die Bwin in der Zeit von Mitte August 2008 bis Mitte März 2009 in x, das Studio "x" betrieben und dort die Prostitution illegal ausgeübt und auch bei ihr beschäftigten Damen hiefür Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt habe. Die Prostitution sei ohne Gesundheitsbuch und in einem Haus ausgeübt worden, in welchem die Ausschließungsgründe gemäß § 2 Oö. PolStG vorlagen. In dem Objekt befände sich neben weiteren Mietwohnungen auch die "Jugendwohngemeinschaft – x" für Kinder aus zerrüttetem Elternhaus.

Entgegen der offiziellen Darstellung der Bwin wäre es gängige Praxis gewesen, dass den meist männlichen Kunden nach Abschluss der erotischen Massage auch das Geschlechtsteil bis zum Orgasmus massiert wurde.

 

Unter der Überschrift Erhebungen wurde die offizielle Homepage "www.x.at" angeführt und sind einige Auszüge (Ausdrucke) der Anzeige als Beilage 2 angeschlossen. Den Ausdrucken vom 12. März 2009 sind erotische Darstellung von mehr oder weniger nackten Frauen in animierenden Körperhaltungen zu entnehmen. In den verschiedenen Kommentaren des Internetauftritts ist neben Aufforderungen, sich von zarter oder harter Massage verwöhnen zu lassen, bspw auch tendenziöser die Rede von "100%iger Körpereinsatz wird garantiert" (x) oder "Liebevoll werde ich Dich mit meinen Händen am ganzen Körper streicheln massieren und in Ekstase versetzen" (x) und "Lass Dich von zwei Damen GLEICHZEITIG in höchste Ekstase versetzen!" (x).

 

Bei wiederholten Lokalkontrollen ab 13. Oktober 2008 händigte die Bwin dem Meldungsleger Insp. x die mit den bei ihr beschäftigten Damen abgeschlossenen schriftlichen Verträge mit der Bezeichnung "Vereinbarung über die Nutzungsüberlassung" (Sammelbeilage 13 zur Anzeige) aus, die folgenden gleichen Inhalt haben:

 

"Frau x ist Hauptmieterin der Wohnung x und trifft mit Frau

 

..........

..........

..........

 

folgende Vereinbarung:

 

 

Unterschriften

Hauptmieterin                                                                  Nutzungsnehmerin

 

Ort/Datum"

 

Polizeibeamte der PI x hielten im Dezember 2008 drei Kunden und im Februar 2009 einen weiteren Kunden des Massagestudios an und befragten sie zu dem Verlauf der zuvor genossenen Massage. Dabei bestätigten diese Kunden, deren Namen in den darüber verfassten Aktenvermerken anonymisiert wurden, den gegebenen Verdacht und gaben an, dass auch der Genitalbereich bis zum Erguss massiert worden sei (vgl Beilagen 9 bis 12: Aktenvermerk vom 18.02.2009 bei x und Aktenvermerke vom 13., 19. und 20.12.2008 bei x). Diese Aktenvermerke finden sich dann später auch in nicht anonymisierter Form im vorgelegten Akt der belangten Behörde.

 

2.2. Die Polizei hat im März 2009 die Bwin und einige bei ihr beschäftigte Masseurinnen niederschriftlich einvernommen. Alle sagten aus, dass die Preisgestaltung im Bereich von 100 bis 120 Euro für eine Stunde und 90 Euro für eine halbe Stunde vorgegeben war und 50 Euro (1 Stunde) bzw 40 Euro (1/2 Stunde) an die Bwin abzuführen waren. Im Folgenden wird der wesentliche Inhalt wiedergegeben.

 

Die Bwin gab am 13. März 2009 niederschriftlich vernommen an (Beilage 15), dass sie mit 15. August 2008 mit dem Eigentümer x einen Mietvertrag betreffend Räumlichkeiten in der x und dort das Massagestudio "x" eröffnete. Werbung machte sie über eine Homepage im Internet. Weiters habe sie Inserate im Sexmagazin und in diversen Printmedien geschaltet. Insgesamt habe sie bisher acht Masseurinnen mit der Vorgabe beschäftigt, dass bei den Body- und Tantramassagen keine sexuellen Handlungen wie Geschlechtsverkehr, Griechisch, Französisch oder udgl. an Kunden vorgenommen werden dürfen, und entsprechende Verträge unterschreiben lassen, die sie auch vorgelegt habe. Für eine Stunde Massage (Tantra oder Body) habe sie 50 Euro und für eine halbe Stunde 40 Euro von den Masseurinnen erhalten. Es seien zwar Ganzkörpermassagen durchgeführt worden, wobei aber der Penis des Kunden sicher nicht einbezogen worden wäre. Ob andere Masseurinnen mehr gemacht haben, könne sie nicht mit Bestimmtheit sagen.

 

Frau x gab am 27. März 2009 an (Beilage 16), sich bei der Bwin Ende September 2008 telefonisch gemeldet zu haben, nachdem sie von deren eigenem Studio gehört hatte. Kurz darauf hätte sie im Studio begonnen und so bis Mitte Jänner 2009 gearbeitet. Sie führte leicht bekleidet (ohne BH) Body- und auch Tantra-Massagen durch und es wäre gängige Praxis gewesen, dass der Kunde zur Erektion und zum Abschluss auch zum Orgasmus kommt, wobei sie auch am Geschlechtsteil massiert habe. Öfters wären Kunden auch von alleine zum Orgasmus gekommen. Sie habe aber mit Sicherheit keinen Geschlechts-
oder Oralverkehr gemacht.

 

Frau x sagte am 14. März 2009 aus (Beilage 17), dass sie gelernte Masseurin sei und am 16. Dezember 2008 im Studio "x" zu arbeiten begonnen hätte. Sie habe den Vertrag, wonach es zu keinen sexuellen Handlungen kommen dürfe, unterschrieben und auch keine vorgenommen. Sie habe erotische Massagen vorgenommen und die Kunden ab und zu auch nackt massiert. Dass die Kunden dabei sexuelle erregt waren und auch zum Erguss kamen, sei nicht von der Hand zu weisen. Auch hätte es sie nicht gestört, wenn sich der Kunde selbst befriedigte, sondern diesen dazu verbal animiert. Sie hätte aber nie Hand an deren Genital gelegt. Die ganze Erotik hätte sich ihrer Meinung nach auf geistiger Ebene abgespielt. Sie könne nicht sagen, welchen Service die anderen Mädel angeboten haben.

 

Frau x, die nach eigenen Angaben zuvor schon als Prostituierte gearbeitet hatte, berichtete bei der Einvernahme am 11. März 2009 (Beilage 18), dass sie auf das Studio "x" durch die Homepage des Sexmagazins aufmerksam geworden sei. Sie rief zwecks Besichtigung an und vereinbarte mit der Chefin "x" einen persönlichen Termin. Dabei entschloss sie sich unter dem Künstlernamen "x" dort zu arbeiten. Die Preise wären ebenso wie der Umstand vorgegeben gewesen, dass keine sexuellen Praktiken an Kunden durchgeführt werden durften. Bei den Massagen der x sei es aber am Ende zu einer "Handentspannung" gekommen, das heißt "dem Kunden wurde meinerseits einer runtergeholt", damit er zum Orgasmus kam. Am Tag der Einvernahme hatte x mit einem Kunden namens "x" einen Termin vereinbart, der sich dann aber als Leondinger Polizeibeamter auswies und sie über ihre verbotene Ausübung der Prostitution aufklärte. Sie gab an, nicht gewusst zu haben, dass "Handentspannung" der Prostitution gleichgestellt und diese im Haus x verboten ist. Sie werde ihre Tätigkeit im Massagestudio "x" mit sofortiger Wirkung einstellen.

 

Frau x gab am 12. März 2009 an (Beilage 19), dass sie schon seit ca. vier Jahren als Masseurin in verschiedenen Lokalen tätig gewesen sei. Anfang Februar 2009 habe sie im Studio "x" zu arbeiten begonnen. Sie habe ab 2. Februar 2009 4 Tage pro Woche als "x" zu den vorgegebenen Preisen der Bwin, die sie von früher kannte, gearbeitet. Es wäre ihr und den Kolleginnen auch vorgegeben gewesen, keine sexuellen Praktiken an Kunden durchzuführen. Sie sei von männlichen Kunden schon auf Befriedigung mit der Hand angesprochen worden, habe diese Forderungen aber immer abgelehnt. Es sei bei ihren Massagen nie zu einer "Handentspannung" oder zu anderen sexuellen Praktiken gekommen. Zu den Praktiken der Kolleginnen könne sie nichts angeben.

 

Frau x sagte bei der Vernehmung am 12. März 2009 aus (Beilage 20), dass sie seit 17. Jänner 2009 als "x" im Studio "x" in x als Masseurin arbeitete, nachdem ihr die Bwin am Vortag alles erklärt hatte. Sie sei darauf hingewiesen worden, keine sexuellen Handlungen vornehmen zu dürfen. Die Angaben der "x" (x) betreffend gängige Praxis im Studio würden zwar der Wahrheit entsprechen, sie hätte aber keine sexuellen Handlungen vorgenommen und von diesen auch bislang nichts gewusst. Sie hätte Kunden wirklich nur leicht bekleidet massiert, bei der Bodymassage ab und zu den BH ausgezogen, jedoch ihr Höschen immer anbehalten. Dass ein Kunde einmal zum Orgasmus kam, könnte sie zwar nicht ausschließen, sie hätte aber nie den Geschlechtsteil eines Kunden berührt.

 

Frau x gab bei der polizeilichen Vernehmung am 17. März 2009 an (Beilage 21), dass sie sich Mitte August 2008 auf ein Inserat in der Zeitung mit der Chefin "x" im Massagestudio "x" zunächst traf und mit der Geschäftsgebarung vertraut gemacht wurde. Dabei seien die Preise   vorgegeben worden, dass keine sexuellen Praktiken an Kunden durchzuführen seien. Sie habe dann im x am nächsten Tag unter dem Künstlernamen "x" als Masseurin begonnen und arbeitete bis Ende September/Anfang Oktober. Sie habe am Kunden Ganzkörpermassagen durchgeführt, im Zuge derer auch der Penis massiert worden und es am Ende zu einer sog. "Handentspannung" mit Orgasmus des Kunden gekommen sei. Sie könne nicht angeben, ob andere Mädchen mehr machten. Die Handentspannung sei damals von allen vier weiteren Damen (einschließlich x) vollzogen worden.

 

2.3. Mit Schreiben vom 1. April 2009, Zl. 468/2009, teilte die Gemeinde x

der belangten Behörde eine Objektbeschreibung betreffend x und x wie folgt mit:

 

"Die Gebäude x und x sind zwei zusammen gebaute Gebäude.

 

In der x befindet sich die Wohngruppe x, und eine Wohnung.

 

In der x befindet sich im Erdgeschoß eine Handelsfläche; dort betreibt Fr. x das Gewerbe Erstellung und Umsetzung von Trainingskonzepten.

 

Im 1. Stock befinden sich 2 Wohnungen.

 

Im 2. Stock betreibt Fr. x ein Gewerbe; es befindet sich im 2. Stock noch eine Wohnung.

 

Im Dachgeschoß befinden sich 3 Wohnungen.

 

...."

 

Die Gemeinde x übermittelte weiters einen Mappenblattauszug über die Lage der Gebäude in der KG x sowie eine Einwohnerliste bezüglich beider Gebäude. Aus der Liste ergibt sich, dass allein im Haus x insgesamt 11 weitere Personen wohnen.

 

2.4. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. April 2009 wurden der Bwin die Verwaltungsübertretungen wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet und ihr die Einschätzung ihrer persönlichen Verhältnisse mit 2.000 Euro Nettoeinkommen, kein Vermögen und keine Sorgepflichten mitgeteilt.

 

In der rechtsfreundlich vertretenen Rechtfertigung vom 4. Mai 2009 wird die Ausübung der Prostitution bestritten und auf die aktenkundige Vereinbarung über die Nutzungsüberlassung hingewiesen, wo ausdrücklich festgehalten sei, dass keine sexuellen Interaktionen durchgeführt werden dürfen. Die Bwin habe lediglich den ganzen Körper von Kopf bis Fuß massiert, den Genitalbereich davon aber definitiv ausgenommen. Die Masseurinnen würden selbständig arbeiten und die Bwin hätte weder Einfluss auf deren Praktiken, noch Kenntnis davon erhalten. Die am 18. Februar 2009 angehaltene Person, die angab, eine Bodymassage bei der Bwin genossen zu haben, möge von der Behörde genau darüber befragt werden.

 

2.5. Die belangte Behörde hat im ordentlichen Ermittlungsverfahren die Zeugen RI x, x, x, x und x einvernommen.

 

Die Zeugin x (NS vom 19.05.2009) gab an, dass sie von der Bwin, die als Chefin aufgetreten sei, nachweislich darüber belehrt worden wäre, dass keine sexuellen Handlungen ausgeübt werden dürften. Obwohl sie die einzige professionelle Masseurin gewesen sei, hätte sie eher weniger Kundschaften als die anderen Frauen gehabt. Dies wäre für sie zunächst nicht nachvollziehbar gewesen. Nachdem ihr Frau x erklärt hatte, dass sie selbst durchaus "mehr" massiert hätte, könnte sie sich das erklären. Mit den anderen Damen hätte sie keinen Kontakt gehabt. Ihre Tätigkeit habe sie nach gut drei Wochen eher im Streit beendet. Von den Kunden sei sie durchaus nach sexuellen Handlungen gefragt worden, was sie aber verneint habe. Lediglich fallweise habe sie in Dessous oder auch nackt massiert und die Kunden hätten sich auch selbst befriedigt, wozu sie sie auch animierte. Sie habe darin keine Prostitution gesehen.

 

Der Zeuge RI x (NS vom 22.05.2009) verwies auf die Anzeige vom 27. März 2009 und die dort gemachten Angaben. In einem Gespräch habe auch Frau x, die Leiterin der Jugendwohngemeinschaft x, angegeben, dass sie sich gedacht habe, dass im Studio x die Prostitution ausgeübt werde, zumal speziell in den Abendstunden Männer auch bei der Jugendwohngemeinschaft nach Damen des Studios gefragt haben. Im Besonderen sei auch noch auf x hinzuweisen, der Kunde bei der Bwin gewesen sei.

 

Aus dem behördlichen Aktenvermerk vom 18. Juni 2009 über ein Telefonat mit Frau x geht hervor, dass diese im Wesentlichen die Darstellung des Zeugen x bestätigte und von Männern berichtete, die speziell Ende des Jahres 2008 mehrmals an der Eingangstüre zur Jugendwohngemeinschaft auftauchten und sich nach dem Massagestudio erkundigten. Dies wäre ihnen komisch vorgekommen, weil ein normales Massagestudio sowohl männliche als auch weibliche Kunden habe.

 

Der Zeuge x (NS vom 18.06.2009) bestätigte seine Angaben im polizeilichen Aktenvermerk vom 18. Februar 2009. Es sei richtig, dass er an diesem Tag Kunde im Studio "x" in x war. Er sei bei "x" gewesen, die er auf dem vorgehaltenen Bild aus der Anzeige (vgl Internetauftritt der Bwin) wiedererkannte. Sie hätten eine Bodymassage für eine Stunde zum Preis von 120 Euro vereinbart. "x" habe ihn völlig nackt und gegen Ende auch seinen Penis bis zum Erguss massiert. Nach Meinung des Zeugen sei das dort gängige Praxis gewesen.

 

Die Zeugin x (NS vom 19.06.2006) verwies auf ihre Angaben vom 11. März 2009 vor der PI x, die sie vollinhaltlich aufrecht halte. Die zu unterschreibende Vereinbarung sei ein reiner Formalakt gewesen. Untereinander habe man miteinander gesprochen und es sei allen klar gewesen, dass es am Ende der Massage grundsätzlich zu einer "Handentspannung" (Massage des Penis bis zum Orgasmus) kommt, wenn es der Kunde wünscht. Diese "Handentspannung" habe natürlich auch die Bwin durchgeführt.

 

Die Zeugin x (NS vom 22.06.2009) hielt ebenfalls ihre Aussage vom 27. März 2009 vor der PI x vollinhaltlich aufrecht. Es wäre allen Mädchen klar gewesen, dass am Ende der Massage eine "Handentspannung" erfolgte. Bei Preisen von 100 bis 120 Euro für eine Stunde hätten dies die Kunden auch vorausgesetzt. Mit der Bwin habe sie zwei bis drei Mal eine "Duo Massage" nur im Höschen und am Schluss auch nackt durchgeführt, wobei der jeweilige Kunde am Ende gemeinsam durch Massieren des Penis zum Orgasmus gebracht worden sei. Die Bwin habe daher sehr wohl sexuelle Handlungen ausgeübt. Auch hinsichtlich der Einzelmassagen ging die Zeugin davon aus, dass die Bwin wie die anderen Mädchen auch mit einer "Handentspannung" abschloss.

 

2.6. Nach Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahmen erstattete die Bwin durch ihren Rechtsvertreter die Stellungnahme vom 6. Juli 2009, in der sie weiterhin sexuelle Handlungen leugnete. Die Aussage des Zeugen x sei unrichtig. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum dieser Zeuge von einer gängigen Praxis sprach, wenn er nur einmal im Massagestudio war. Die Aussage der Zeugin x stelle lediglich eine Vermutung dar. Zur Zeugin x sei zu erwähnen, dass diese mit der Bwin im Streit sei und ihr noch 360 Euro schuldete. Diesbezüglich wäre ein Zivilverfahren beim Bezirksgericht Enns anhängig. Das sei offensichtlich der Grund, warum sie die Bwin so belaste. Zusammengefasst lägen keine Beweisergebnisse vor, die eine Verurteilung tragen könnten.

 

2.7. Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 9. Juli 2009 und gab in der Begründung zunächst die Angaben der Bwin in der polizeilichen Vernehmung vom 13. März 2009 und dann die rechtsfreundlich vertretene Rechtfertigung vom 4. Mai 2009 wieder. Danach wurden die Aussagen der im ordentlichen Ermittlungsverfahren einvernommenen Zeugen und die dazu erstattete Stellungnahme der Bw vom 6. Juli 2009 weitgehend wörtlich wiedergegeben.

 

Nach Darstellung der Rechtsgrundlagen des Oö. PolStG führt die belangte Behörde zum Spruchpunkt 1) begründend an, dass sie sich bei dieser Verwaltungsübertretung auf die ausführlichen Angaben der Anzeige der PI x sowie auf die im Ermittlungsverfahren befragten Zeugen stütze. Insbesondere seien die Aussagen der Zeugen x und der x, die den Sachverhalt nachvollziehbar und glaubhaft geschildert hätten, maßgeblich. Beide Zeugen hätten in glaubwürdiger Weise dargelegt, dass zum Ende der Bodymassage oder der "Duo-Massage" auch der Penis bis zum Orgasmus des Kunden massiert wurde. Außerdem bestätigten die Masseurinnen x und x, dass untereinander auch im Beisein der Bwin gesprochen worden und allen klar gewesen sei, dass am Ende eine sog "Handentspannung" erfolgte.

 

Die Vereinbarungen über die Nutzungsüberlassung wertete die belangte Behörde auf Grund der zitierten Zeugenaussagen insofern als Scheinvereinbarung, als einzelne Punkte wie, "Die Masseurin arbeitet selbständig und auf eigene Rechnung" und "Es werden keine sexuellen Interaktionen durchgeführt", durch die Aussagen der Damen eindeutig widerlegt werden. Einerseits habe die Bwin die Preise vorgegeben und die Damen, die auch keine gewerberechtlichen Unterlagen als selbständige Masseurin hatten, in den Betrieb entsprechend integriert, und andererseits seien sexuelle Handlungen von der Bwin und anderen Damen nachweislich vorgenommen worden und nach den Angaben anderer Damen auch gängige Praxis gewesen.

 

In diesem Zusammenhang stellt die belangte Behörde fest, dass bereits vier Damen wegen der Ausübung von Prostitutionshandlungen im Studio "x" in x8, rechtskräftig bestraft wurden. Es handle sich dabei um Frau x für die Zeit vom 16. Dezember 2008 bis Mitte Jänner 2009, Frau x für die Zeit von Mitte August 2008 bis Mitte Oktober 2008, Frau x für die Zeit von Anfang Oktober 2008 bis Mitte Jänner 2009 und um Frau x für die Zeit von Ende Oktober 2008 bis 11. März 2009.

 

Die Angaben der Bwin, die im Gegensatz zu den Zeugen nicht der Wahrheitspflicht unterliege, wurden angesichts der Beweisaufnahmen des Ermittlungsverfahrens als Schutzbehauptungen angesehen.

 

Zum Spruchpunkt 2) vertritt die belangte Behörde die Ansicht, dass die als erwiesen angenommene Nutzung des Massagestudios "x" für Zwecke der Prostitution von der Bwin als Hauptmieterin und Betreiberin des Studios mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution der zuständigen Gemeinde x hätte angezeigt werden müssen.

 

2.8. Die Berufung rügt, dass der Vorwurf im Spruchpunkt 1) nicht dem gesetzlichen Konkretisierungsgebot entspreche. Der von der Behörde gewählte Zeitraum wäre unerfindlich und es wäre offen, wann genau die Bwin am 18. Februar 2009 Räumlichkeiten zur Prostitution genutzt und wie sie die Prostitution ausgeübt hätte. Die vorgeworfene Tathandlung wäre auch im Hinblick auf den Tatzeitraum nicht konkret genug beschrieben. Sinngemäß gelte dies auch für Spruchpunkt 2).

 

Im Übrigen hätte die belangte Behörde auch die Beweise unrichtig gewürdigt. Sie stütze sich ausschließlich auf die Zeugen x und x. Den Angaben dieser Zeugen könne aber nicht gefolgt werden. Bei der Zeugin x komme erschwerend hinzu, dass die Bwin mittlerweile einen Zahlungsbefehl beim Bezirksgericht Enns zu 8C 368/09t gegen sie erwirkt habe, weil sie ihr seit langem Geld schulde. Offenbar als Retourkutsche hätte sie die Bwin massiv belastet. Es wäre keineswegs richtig, dass die Bwin mit dieser Zeugin "Duo-Massagen" durchgeführt hat. Sie hätte niemals bei Massagen den Penis durch Massieren zum Samenerguss gebracht.

 

Auch die Vereinbarung mit den Masseurinnen werde unrichtig gedeutet. Es stelle sich die Frage, warum die Masseurinnen einen solche Vereinbarung unterschreiben, wenn sie doch nur zum Schein abgeschlossen werden sollte. Die belangte Behörde versuche, sämtliche Beweismittel zum Nachteil der Bwin auszulegen.

 

Dies zeige sich auch darin, mit welch unangebrachter Härte die belangte Behörde in Bezug auf die Strafbemessung vorgeht. Immerhin handle es sich bei der Bwin um eine Ersttäterin. Die über sie verhängten Geldstrafen seien jedenfalls völlig unangemessen hoch.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt schon aus der Aktenlage mit ausreichender Klarheit ableitbar war und die Bwin mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 6. Mai 2010 auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet hat, konnte von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hält die tatsächlichen Annahmen und die Beweiswürdigung der belangten Behörde grundsätzlich für unbedenklich. Es ist auf Grund der aktenkundigen Beweislage, insbesondere im Hinblick auf die auch im angefochtenen Straferkenntnis dargestellten Zeugenaussagen der Masseurinnen und den von der Bwin veranlassten tendenziösen Internetauftritt grundsätzlich davon auszugehen, dass die im Studio "x" angebotenen erotischen Ganzkörpermassagen mit einer "Handentspannung" bzw einem Orgasmus des Kunden abgeschlossen werden sollten. Dies konnte von den Kunden nach den unter Punkt 2.1. beschriebenen Werbeeinschaltungen im Internet und angesichts des gehobenen Preisniveaus (90 Euro für 1/2 Stunde und 100 bis 120 Euro für 1 Stunde) auch erwartet werden. Nach den Aussagen der x, der x und der x war es gängige Praxis, dass der Kunde bei den Massagen zu einem Orgasmus kam. Dies wird letztlich auch von x nicht bestritten, die einschränkend nur bemerkt, dass sie den Penis unmittelbar nicht massiert, sondern die Kunden zur Selbstbefriedigung animiert hätte. Zu einem Orgasmus kamen die Kunden mitunter auch bei den Massagen der x, die dabei aber den Geschlechtsteil nicht berührt haben will. Sie bestätigte allerdings über Vorhalt ausdrücklich, dass die (belastenden) Angaben der "x" (x) der Wahrheit entsprechen (NS der PI xvom 12. März 2009). Auch x (NS der PI x vom 12.03.2009) leugnete, eine "Handentspannung" bei ihren Massagen durchgeführt zu haben, konnte aber angeblich über die sexuellen Praktiken der Kolleginnen nichts angeben. Die beiden zuletzt genannten Masseurinnen wollten erkennbar sich nur nicht selbst belasten. Ihre Angaben waren daher auch nicht geeignet, die Bwin zu entlasten.

 

Wie aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt hervorgeht, wurden die Masseurinnen x, x, x und x wegen Ausübung der Prostitution im Studio x in x, x, 2. Stock, in den unter Punkt 2.7. angeführten Zeiträumen auch rechtskräftig bestraft.

 

Aus den polizeilichen Niederschriften aus März 2009 mit den Zeuginnen x, x und x und x ist abzuleiten, dass diesen Frauen offenbar vorerst nicht geläufig war, dass eine Erektion mit Orgasmus des Kunden im Zuge einer entgeltlichen Ganzkörpermassage bzw eine "Handentspannung" als Prostitution aufgefasst werden könnte, obwohl dabei keine herkömmliche Sexualpraktik im Spiel ist. Deshalb waren sie auch der Meinung, dass kein Kondom benutzt werden musste und sie dachten auch, kein Gesundheitsbuch zu benötigen. Demnach dürfte es wohl verbreitete Meinung im Studio x gewesen sein, dass eine Body- oder Tantramassage, die mit einem Orgasmus des Kunden durch "Handentspannung" oder dgl. abgeschlossen wird, aber nicht mit einer herkömmlichen Sexpraktik verbunden ist, noch keine Prostitution darstellt.

 

Der Punkt in der "Vereinbarung über die Nutzungsüberlassung" über die Nichtdurchführung von sexuellen Interaktionen ist angesichts des beispielhaften Nachsatzes "Ausdrücklich verboten ist Geschlechtsverkehr, Oralverkehr oder dergleichen." auch nicht eindeutig. Klar ist dabei nur, dass damit ein Verbot von herkömmlichen Sexualpraktiken gemeint ist. Hingegen bleibt (möglicherweise bewusst) offen, ob eine erotische Massage mit bloßer "Handentspannung" auch verboten sein soll. Dies wurde von der Bwin auch in ihrer ersten polizeilichen Aussage vom 13. März 2009 nicht ausdrücklich klargestellt. Sie sprach nur von der Vorgabe, das bei den Massagen keine sexuellen Handlungen "wie Geschlechtsverkehr, Griechisch, Französisch udgl.", also herkömmliche Sexualpraktiken, an den Kunden vorgenommen werden durften.

 

Die Argumente der Berufung sind nicht stichhältig. Selbst wenn die Bwin eine geringfügige zivilrechtliche Auseinandersetzung (Streitwert 360 Euro laut Stellungnahme der Bwin vom 6.07.2009) mit x hatte, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass diese gegen die Bwin wissentlich falsch aussagte. Warum dem Zeugen x nicht gefolgt werden könne, wird überhaupt nicht ausgeführt. Die Bwin wird außerdem nicht nur von den Zeugen x und x belastet. Auch nach Aussage der Zeugin x war es durch Gespräche untereinander, auch mit der Bwin, für alle Frauen klar, dass es am Ende der Massage auf Wunsch des Kunden grundsätzlich zu einer "Handentspannung" kommt. Die Massagen seien bei allen ähnlich abgelaufen. Zum Schluss habe natürlich auch die Bwin eine "Handentspannung" durchgeführt. Eine gleichartige Darstellung der Ganzkörpermassage mit sog. "Handentspannung" gab auch x, die diese gängige Praxis in Bezug auf alle Mädchen einschließlich "x", also die Bwin, bestätigte (vgl NS der PI x vom 17.03.2009). Es ist kein plausibler Grund ersichtlich, warum diesen in allen wesentlichen Punkten übereinstimmenden Zeugenaussagen nicht zu folgen sein soll.

 

Zur aufgeworfenen Frage, warum die Nutzungsvereinbarung überhaupt unterschrieben wurde, wenn sie nur zum Schein abgeschlossen werden sollte, ist zu bemerken, dass diese Nutzungsvereinbarung selbstverständlich der Absicherung der Bwin dienen sollte. Sie wurde von ihr auch zum Beweis dafür, dass alles in Ordnung sei, den ermittelnden Polizeibeamten der PI x ausgehändigt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

4.1. Gemäß § 2 Abs 3 lit c) O.ö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 10 Abs 1 lit b) O.ö. PolStG mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

 

wer in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten oder wer einen Wohnwagen oder andere Bauten auf Rädern oder Wasserfahrzeuge und dgl. für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt oder zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet. Im zweiten Satz des § 2 Abs 3 lit c) O.ö. PolStG wird einschränkend klargestellt, dass keine Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benutzt werden, die die Prostitution ausüben.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen des § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985). Im Bescheidspruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Begründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechts nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Eine konkrete Straftat kann nicht allein mit den vom Gesetzgeber gebrauchten verba legalia umschrieben werden. Sie ist vielmehr tatbildbezogen entsprechend den Gegebenheiten des Einzelfalles zu individualisieren. Dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG ist daher nur dann entsprochen, wenn alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale einzelfallbezogen individualisiert wurden. Es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Angabe von Tatzeit und Tatort wiederzugeben (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1522, Anm 2 zu § 44a VStG mwN).

 

4.2. Die belangte Behörde hat in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. April 2009 und im angefochtenen Straferkenntnis vom 9. Juli 2009 wörtlich die gleichen Tatvorwürfe formuliert. Hinsichtlich der angelasteten Tathandlung der Ausübung der Prostitution ist die Berufungsrüge eines Verstoßes gegen das Konkretisierungsgebot berechtigt, zumal keine konkreten Sachverhaltselemente, sondern im Wesentlichen verba legalia verwendet wurden, um die Tat iSd § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG zu umschreiben. Die allgemeinen Wendungen und Umschreibungen, "indem Sie in den angeführten Räumlichkeiten die Prostitution ausübten" und "... haben Sie es als Hauptmieterin und Gewerbeinhaberin ... verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im oben genannten Zeitraum in Summe zumindest vier weitere Damen ... nachweislich im gegenständlichen Objekt die Prostitution ausübten, ..." können nicht als ausreichende Konkretisierung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit angesehen werden.

 

Im Ergebnis ist aber keine Verfolgungsverjährung eingetreten, weil die belangte Behörde das Straferkenntnis binnen der Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten nach Abschluss der strafbaren Tätigkeit (§ 31 Abs 2 VStG) gegenüber der Bwin erlassen hatte (Zustellung am 16. Juli 2009) und im angefochtenen Straferkenntnis begründend die für die Verwaltungsübertretung wesentlichen Tatsachen und Beweismittel wiedergegeben werden. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist das Straferkenntnis daher als rechtzeitige Verfolgungshandlung zu werten und der Unabhängige Verwaltungssenat zur Änderung und Verbesserung des Schuldspruchs verpflichtet.

 

4.3. Aus dem § 2 Abs 1 erster Satz Oö.PolStG ergibt sich begrifflich, dass der Landesgesetzgeber unter dem Begriff Prostitution die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken versteht. Dabei muss es nicht zu einem klassischen Geschlechtsverkehr kommen. Vielmehr werden alle sexuellen Handlungen im Vorfeld eines Geschlechtsverkehrs oder sonstige Handlungen zur sexuellen Befriedigung eines Kunden erfasst (vgl schon VwSen-230345/2/Wei/Bk vom 02.08.1995). Auch für Erotikmassagen und die sog. "Tantramassage", eine Gesamtkörpermassage unter Einschluss des sensiblen Intimbereichs von Menschen, hat der Oö. Verwaltungssenat klargestellt, dass diese Massagetechnik zur sexuellen Befriedigung der behandelten Personen führen kann, weshalb in einem solchen Fall bei Ausübung zu Erwerbszwecken Prostitution iSd Oö. PolStG anzunehmen ist (vgl VwSen-300380/2/Ki/Ka vom 23.01.2001 und VwSen-300515/2/WEI/Pe vom 07.04.2004).

 

In den zitierten Entscheidungen des Oö. Verwaltungssenates war der Sachverhalt nach den aktenkundigen Beweisergebnissen so gelagert, dass die Erotik- oder Tantramassage zum Orgasmus beim Mann führen konnte und sollte. Auch wenn der primäre Zweck der praktizierten Tantramassage die energetische Ausgewogenheit und Harmonisierung des Körpers durch Stimulation der Meridiane gewesen sein mag, konnte es dabei auch zur "Totalentspannung" und damit zum Orgasmus kommen, was manche Kunden schätzen, andere hingegen angeblich nicht wollten. Im Erkenntnis VwSen-300380/2/Ki/Ka vom 23. Jänner 2001 wurde daher für diesen Fall der in die Massage einbezogenen Option der sexuellen Befriedigung der behandelten Person angenommen, dass Tantramassage in Teilbereichen den Begriff der Prostitution im Sinne des § 2 Abs 1 Oö. PolStG erfüllen konnte.

 

Dies bedeutet allerdings nicht, dass Tantramassagen oder ähnliche Ganzkörpermassagen schon begrifflich als Prostitution angesehen werden könnten. Vielmehr müssen die konkreten Handlungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken in die Betrachtung mit einbezogen werden. Die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung ist nämlich Wesensmerkmal der Prostitution nach der oben zitierten Legaldefinition. Deshalb bildet die Frage der sexuellen Befriedigung auch das entscheidende Kriterium. Die Grenze zur Prostitution wird demnach überschritten, wenn und sobald eine Erotik- oder Tantramassage auch die sexuelle Befriedigung des Kunden ermöglicht, selbst wenn dies nicht der primäre Zweck der angewendeten Massagetechnik sein sollte. Hingegen können entgeltliche Massagen mit einem bloß "erotischen Touch" (zBsp.: Masseuse in Unterwäsche oder "oben ohne"), die ein Wohlbefinden und eine Entspannung des Kunden im herkömmlichen Sinn herbeiführen, noch nicht als Prostitution gewertet werden, stellt doch die landesgesetzliche Legaldefinition zum Begriff "Prostitution" ausdrücklich auf sexuelle Befriedigung ab.

 

Wie schon oben dargestellt, ist im Einzelfall zu untersuchen, welche Zwecke mit einer Massagetechnik verfolgt werden und ob die Grenze zur Prostitution dabei überschritten wird (zum Ganzen bereits VwSen-300668/2/WEI/Da vom 13.04.2006).

 

4.4. Wie schon unter Punkt 3 dargelegt wurde, liegen für den Oö. Verwaltungssenat nach der Aktenlage ausreichende Beweise dafür vor, dass im angelasteten Zeitraum in dem von der Bw betriebenen Studio "x" erotische Ganzkörpermassagen in der Art praktiziert wurden, dass die im Spruch angeführten Masseurinnen regelmäßig eine sexuelle Befriedigung durch einen Höhepunkt beim Kunden in die Behandlung mit einbezogen haben. Der Kunde sollte am Ende der Massage zum Höhepunkt gelangen, wobei es gängige Praxis war, die erotische Ganzkörpermassage mit einer "Handentspannung" abzuschließen. Dabei wurde der Penis des Kunden bis zum Orgasmus massiert. Ein vorzeitiger Höhepunkt konnte manchmal auch schon durch die sexuell anregende Ganzkörpermassage und das aufreizende Verhalten der nackten Masseurin eintreten.

 

Die im Studio "x" allgemein praktizierte Art der Massage war auf sexuelle Befriedigung des Kunden ausgerichtet und damit als eine Form der Prostitution anzusehen. Die Bwin als Betreiberin des Studios hat das Geschäftskonzept entwickelt und war naturgemäß auch finanziell (Umsatzbeteiligung) daran interessiert, dass die Kunden des Studios von ihren aufreizenden Damen zufriedengestellt werden. Dementsprechend hat die Bwin auch im Internet mit anregenden Fotos ihrer ganz leicht bekleideten Damen und entsprechenden Kommentaren sowie auf der Homepage des Sexmagazins (vgl x, NS vom 11.03.2009) geworben. Es kann daher nicht bezweifelt werden, dass die Bwin den bei ihr beschäftigten und im Spruch angeführten Damen Räumlichkeiten des gemieteten Studios "x" für Zwecke der beschriebenen Form der Prostitution zur Verfügung stellte.

 

4.5. Gemäß § 2 Abs 3 lit d) Oö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung,

 

wer die Anzeige gemäß § 2 Abs 1 leg.cit. nicht erstattet.

 

Gemäß § 2 Abs 1 Oö. PolStG hat der Gemeinde zwei Monate vorher anzuzeigen, wer beabsichtigt, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) ein Gebäude, eine Wohnung oder einzelne Räumlichkeiten zu nutzen oder für solche Zwecke zur Verfügung zu stellen. Nach dem Satz 2 hat die Gemeinde die angezeigte Verwendung innerhalb von zwei Monaten untersagen, wenn unzumutbare Belästigungen der Nachbarschaft zu befürchten sind oder das örtliche Gemeinwesen gestört oder sonstige öffentliche Interessen verletzt werden. Ergeht in dieser Fallfrist kein Untersagungsbescheid, dann bedeutet dies, dass die angezeigte Prostitution als genehmigt gilt (näher dazu jüngst VwSen-300935/3/Gf/Mu vom 08.04.2010).

 

Eine Übertretung des § 2 Abs 3 lit d) Oö. PolStG setzt aber, wie sich aus dem Verweis auf § 2 Abs 1 Oö. PolStG und der dort enthaltenen Wendung "soweit es nicht nach Abs. 3 lit. c verboten ist" ergibt, voraus, dass die angezeigte Ausübung der Prostitution in einem Gebäude, das ausschließlich Personen im Rotlichtmilieu benutzen (zu diesem Normzweck zuletzt die 9. Kammer in VwSen-300823/3/WEI/Ga vom 21.04.2009), beabsichtigt ist. Denn nur unter diesen Umständen ist die Prostitution von Gesetzes wegen zulässig und möglich und kann es zu einer gesetzlich fingierten Bewilligung durch Nichtuntersagung binnen zwei Monaten kommen. Eine gemäß § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG verbotene Prostitution ist nicht bewilligungsfähig und damit auch von vornherein nicht gemäß § 2 Abs 1 Oö. PolStG anzeigepflichtig (vgl abermals VwSen-300935/3/Gf/Mu vom 08.04.2010).

 

Die belangte Behörde hat diese Rechtslage offenbar verkannt, wenn sie trotz einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG im Spruchpunkt 1) ihres Straferkenntnisses in Bezug auf den gleichen Sachverhalt im Spruchpunkt 2) von einer Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit d) leg.cit. wegen Nichterstattung der Anzeige gemäß § 2 Abs 1 leg.cit. ausgeht. Der Spruchpunkt 2) des angefochtenen Straferkenntnisses war aus den angeführten Gründen mangels einer Verwaltungsübertretung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

 

4.7. Bei der Strafbemessung wegen der verbleibenden Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG war gemäß § 10 Abs 1 lit c) Oö. PolStG idF LGBl Nr. 77/2007 von einem Strafrahmen bis 14.500 Euro Geldstrafe und für den Fall der Uneinbringlichkeit von Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen auszugehen. Die belangte Behörde ging hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse von ihrer mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. April 2009 mitgeteilten Schätzung aus, zumal sich die Bwin dazu nicht geäußert hatte. Danach wurde das monatliche Nettoeinkommen mit 2.000 Euro, kein relevantes Vermögen und fehlende Sorgepflichten angenommen. Mildernd hat die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit und erschwerend den langen Zeitraum sowie die Vielzahl an beschäftigten Damen gewertet.

 

Mit Eingabe vom 6. Mai 2010 hat die Bwin durch ihren Rechtsvertreter dem Oö. Verwaltungssenat mitgeteilt, dass sie seit Februar 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.000 Euro verfüge und bis dahin nur 500 Euro pro Monat verdient hätte. Vorgelegt wurde dazu ein Lohnzettel für Dezember 2009 einer Firma x, dem steuerpflichtige Bezüge von 501,09 Euro zu entnehmen sind. Damit hat die Bwin ein wesentlich geringeres Nettoeinkommen als von der Behörde angenommen glaubhaft gemacht. Für das Berufungsverfahren ist nunmehr von der Hälfte der Schätzung der belangten Behörde auszugehen.

 

Auch die sonstigen Strafzumessungsgründe der belangten Behörde sind einer Überprüfung im Berufungsverfahren zu unterziehen. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im Verwaltungsstrafverfahren die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden und die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

 

Der von der belangten Behörde angenommene erschwerende Umstand der langen Zeit der Tätigkeit liegt nach Ansicht der erkennenden Kammer bei einer Dauer von etwas über 6 Monaten noch nicht vor, zumal die zeitliche Dauer ohnehin im Schuldspruch zum Ausdruck kommt und damit den Unwert der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung prägt. Im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 StGB, nach dem deliktstypische oder mit der Deliktsverwirklichung notwendig verbundene Umstände für die Strafzumessung als verbraucht anzusehen sind (dazu mwN Ebner, Wiener Kommentar2 [2003] § 32 Rz 61), kann sich bei einem Dauerdelikt oder fortgesetzten Delikt erst eine außergewöhnlich lange Dauer des strafbaren Verhaltens straferschwerend auswirken. Dies ist beim vorliegenden Sachverhalt jedenfalls noch nicht der Fall. Außerdem kann der Unabhängige Verwaltungssenat auch nicht finden, dass eine "Vielzahl" von beschäftigten Damen erschwerend ins Gewicht fallen, wenn tatsächlich nur vier Damen im Spruchpunkt 1) des Straferkenntnisses angeführt wurden, die im Studio "x" die beschriebene Form der Prostitution "im oben genannten Zeitraum in Summe" praktizierten. Mit der Formulierung "zumindest vier weitere Damen ... die Prostitution ausübten" hat die belangte Behörde zwar angedeutet, dass es noch weitere Prostituierte gegeben haben dürfte. Diese offenbar auf bloßem Verdacht beruhende Vermutung konnte aber im Verfahren nicht erhärtet werden. Was im Rahmen der Schuldfrage nicht festgestellt werden konnte, darf im modernen Schuldstrafrecht auch die Strafbemessung nicht beeinflussen. Schon deshalb ist der angenommene Erschwerungsgrund verfehlt.

 

Im Ergebnis ist mildernd von der Unbescholtenheit der Bwin und erschwerend von keinem Umstand auszugehen. Beim Unrechtsgehalt in der angelasteten Form der Prostitution durch "Handentspannung" bzw sexuellen Befriedigung des Kunden im Rahmen eines Ganzkörpermassage ist anzumerken, dass es sich dabei nicht um eine Sexualpraktik wie bei herkömmlichen Formen der Prostitution handelt. Diese Art von Prostitution ist auch vom Unwert und den gesundheitlichen Gefahren mit dem sonst üblichen Geschlechts- oder Oralverkehr nicht vergleichbar und daher in ihrer Strafwürdigkeit niedriger einzustufen. Auch kann aus der Aktenlage nicht abgeleitet werden, dass mit der Verabreichung der strafbaren Ganzkörpermassagen im Studio "x" ein besonderer Störwert in der Öffentlichkeit verbunden gewesen wäre. Laut Anzeige der PI Px vom 27. März 2009 wurden von der Betreiberin eines anderen Massageinstituts auf Grund des Internetauftritts telefonisch Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Studios "x" bekannt gegeben. Eine Anzeige oder Beschwerde durch Hausbewohner oder Nachbarn wurde nicht aktenkundig.

 

Unter Berücksichtigung des im Spruch umschriebenen Unrechtsgehalts, der bereinigten Strafzumessungsgründe sowie des nunmehr niedrigeren Einkommens der Bwin vertritt die erkennende Kammer die Auffassung, dass bei der Bwin als Ersttäterin eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (13,8 % des Strafrahmens) als verhältnismäßig zu betrachten ist und mit dieser Strafhöhe auch das Auslangen gefunden werden kann, um die Bwin in Hinkunft von ähnlichen strafbaren Handlungen abzuhalten.

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG konnte innerhalb des Strafrahmens bis sechs Wochen (§ 10 Abs 1 lit c Oö. PolStG) vergleichsweise etwas höher mit 200 Stunden festgesetzt werden, weil es dabei nur auf das Gewicht die Strafzumessungsschuld nicht mehr auf die ungünstigen finanziellen Verhältnisse der Bwin ankam.

 

5. Im Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein erstinstanzlicher Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens im Punkt I in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorzuschreiben. In Übrigen entfiel die Verpflichtung zur Leistung von weiteren Kostenbeiträgen gemäß §§ 65 und 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. G r o f                                                   Dr. W e i ß

 

 

 

 

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