Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222398/14/Bm/Sta

Linz, 15.06.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß eingeschränkte  Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12.4.2010, GZ. 0011925/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.6.2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 200 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 19 Stunden, herabgesetzt wird.

 

II.         Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 20 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;

Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12.4.2010, GZ. 0011925/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 der GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Der Beschuldigte, Herr x, geboren am x hat als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x, x, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Im Zuge einer Kontrolle durch

1) Organe des Finanzamtes Linz am 23.01.2009 um 21:00 Uhr und

2) Organe des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, Erhebungsdienst am 09.04.2010 um 22:30 Uhr wurde festgestellt, dass im Standort x, das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes ausgeübt wurde.

ad 1) Im Lokal waren 13 Gäste aufhältig an welche von Herrn x Getränke ausgeschenkt wurden;

ad 2) die kontrollierten Organe stellten im Lokal, 8 Tische, 32 Verabreichungsplätze, 1 Theke, 1 Kaffeeautomat (€ 1.- Münzeinwurf) und einen Getränkekühlschrank (keine Selbstbedienung) fest. Es werden geschlossene alkoholische Getränke und offene gebrannte  alkoholische Getränke (Whisky "Jack Daniels"), entgeltlich, an Gäste ausgeschenkt.

Über eine erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt die Firma nicht.

Somit wurde von der Firma x zumindest von 23.01.2009 bis 09.04.2010 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Gastgewerbe im Sinne des § 94 Z.26 Gewerbeordnung 1994 unbefugt ausgeübt."

 

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw fristgerecht Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die behauptete Bezeichnung "Theke" im handelsüblichen Jargon für ein Gasthaus mit Bierzapfhahn gelte. Im Falle der x gebe es keine gasthausübliche Ausstattung.

Die Behauptung, dass vom 23.1.2009 bis 9.4.2010 auf eigene Rechnung und Ertragsabsicht das Gastgewerbe ausgeübt worden sei, stimme nicht. Um das für diesen Zeitraum behaupten zu können, würden zwei angeführte Kontrollen nicht genügen.

Die Befragungen der zwei im Gasthaus beschäftigten Hilfskräfte seien ohne Dolmetsch durchgeführt worden. Um Missverständnisse durch die Sprachbarriere zu vermeiden, sei jede Befragung mit einem Dolmetsch durchzuführen.

 

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 9.6.2010.

Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

 

5. In rechtlicher Hinsicht hat  der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und dem Vorliegen von Sorgepflichten für 2 Kinder ausgegangen.

Dieser Schätzung ist der Bw in der mündlichen Verhandlung insofern entgegen getreten, als er glaubhaft dargelegt hat, dass er über ein monatliches Bruttoeinkommen von 952 Euro verfügt, Schulden in der Höhe von 45.000 Euro und Sorgepflichten für  3 Kinder bestehen.

 

Die Berufungsbehörde hat ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zur Erlassung des Bescheides zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung dieser vorgebrachten persönlichen Verhältnisse sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die verhängte Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.

 

Bezüglich des in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrages auf Ratenzahlung wird darauf hingewiesen, dass hierüber die Erstinstanz zu entscheiden hat.

 

 

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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