VwSen-252326/30/Lg/Ba

Linz, 14.07.2010

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. März 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 2. November 2009, SV96-51-2007/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3 x je 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) vorgeworfen, er habe "es als vom Gericht bestellter Masseverwalter der Konkursmasse nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Firma x, x - festgestellt am 31.8.2007, gegen 8.45 Uhr durch Organe das Finanzamt X Wels, Team X auf der Baustelle x, x - verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen (tschechischen Staatsangehörigen)

a) x, geb. x

b) x, geb. x

c) x, geb. x

am Tag der Kontrolle am 31.8.2007 gegen 8.45 Uhr entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG)oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die Ausländer wurden beim Montieren von Rigipswänden betreten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 3 Abs. 1 i.V.m. 28 Abs.1 Z. 1 lit. a) Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF."

Wegen dieser Delikte wurden über den Bw drei Geldstrafen in Höhe von je 1000 Euro und drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis u.a. aus:

"Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes X Wels, Team X vom 13.9.2007, woraus ersichtlich ist, dass die im Spruch genannten Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle am 31.8.2007 als Arbeiter beschäftigt waren.

In der Niederschrift aufgenommen mit Herrn x, welche am 31.8.2007 aufgenommen wurde, gaben dieser an (Schreibfehler im Original):

Seit wann sind sie und ihre Kollegen auf dieser Baustelle und welche Arbeiten werden ausgeführt? seit ca. 2 Monate. Wir machen Wände, Profile und Platten aufbauen. Von wem haben Sie den Auftrag erhalten? von Herrn x. Seine Firma ist in x (lt. schriftlicher Vereinbarung v. 6.8.07)

Wer ist der Chef auf dieser Baustelle? Chef ist x aus x. x hat die Arbeit von x.

Sind von x auch Arbeiter auf der Baustelle? Von x sind immer drei Arbeiter aus x hier. Heute sind diese nicht hier. Am Mittwoch und am Donnerstag waren sie auf der Baustelle.

Welche Arbeit machen die Arbeiter von x? Sie machen die Wände so wie wir. Wer hat das Material bereitgestellt? Das Material kauft x.

Von wem kommt das Werkzeug? Diverses Werkzeug wie Wasserwaage und Bohrmaschine haben wir selber. Von x ist das Lasergerät und die Leitern. Wer sagt Ihnen wo und wie Sie die Wände aufbauen müssen? Wir arbeiten lt. Plan. Die Jugochef von x sagen uns was wir zu tun haben. Sie kontrollieren unsere Arbeit. Laut vorgelegter Vereinbarung haben Sie einen Vertrag mit der Fa. x, Firmensitz in x abgeschlossen. Wie ist der Vertrag zustande gekommen und wo haben sie diesen abgeschlossen? Waren sie dafür in x bei der Fa. x? Wir telefonieren mit x und wenn er Arbeit für uns hat machen wir mit ihm Papier. Dieses machen wir in x im Büro von r. In x bei der Fa. x waren wir nicht.

Waren sie schon einmal bei der Fa x in x wenn ja wie schaut das Firmengebäude aus? Wir waren noch nie in x, ich kann daher nicht sagen wie die Fa. dort ausschaut. Wir haben uns mit Herrn x nur in x getroffen. Wie erfolgt die Abrechnung der Arbeitsleistungen und mit wem wird abgerechnet, bzw. wer bezahlt den Lohn aus? Wir rechnen nach m² ab. Jeder von uns erhält für den m² € 8,— Das haben wir mit x vereinbart. Bisher haben wir nur Vorschussgelder erhalten. Das sind gesamt ca. Euro 1000 Euro für uns drei. Das Geld haben wir in x im Büro von x in bar erhalten.

Wieviel m² haben Sie bisher gemacht? Sehr viel. Wir haben in sieben Etagen (das Gebäude ist unterteilt in drei - drei - drei Etagen) die Wände gemacht.

Auch haben Herr x Herrn x und Herr x ein Personenblatt ausgefüllt. Als Beilage ist die in der Niederschrift angeführte Vereinbarung zwischen Fa. x und Herrn x im Strafantrag angeführt.

Das Finanzamt X Wels beantragte die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bzw. die Bestrafung in Höhe von Euro 6000,-.

Mit Aufforderung vom 7.5.2008 wurde Ihnen als Beschuldigtem die Möglichkeit zur Rechtfertigung gegeben.

Eine Rechtfertigung Ihrerseits ist am 21.5.2008 erfolgt, in der Sie angaben:

Die Rechtsansicht der Verwaltungsbehörde, dass im gegenständlichen Fall eine verwaltungsstrafrechtlich relevante Beschäftigung der bezüglichen Personen durch die Konkursmasse vorliegen würde, ist nicht richtig. Sämtliche Personen sind mir als Masseverwalter im gegenst. Konkursverfahren nicht bekannt, wurden von mir nicht beschäftigt und auch nicht bezahlt. Ich war und bin nicht Dienstgeber dieser Personen. Im einzelnen führe ich aus wie folgt:

Bei den genannten Personen dürfte es sich um Beschäftigte der Firma x handeln, mit welchem ich in meiner Eigenschaft als Masseverwalter den Werkvertrag vom 6.7.2007 (Beilage 1) abgeschlossen habe. Der Auftragnehmer ist selbstständiger Unternehmer und hatte im Rahmen des Werkvertrages die vereinbarten Leistungen mit eigenen Arbeitsnehmern und eigenem Werkzeug zu erbringen. In diesem Zusammenhang hat sich der Auftragnehmer auch gem. Pkt. 15.6 verpflichtet, u.a. die für ausländische Arbeitskräfte geltenden Vorschriften insbesondere die Erfordernisse und Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes etc. einzuhalten. Der Umstand, dass der Auftragnehmer und zwar die Fa x dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, trat offenbar anlässlich der Kontrolle durch die KlAB am 31.8.2007 zu Tage. Meine sofortige Reaktion darauf als Auftraggeber war, das gegenständliche Vertragsverhältnis unter Hinweis auf die oben genannten Vertragsbestimmung mit Schreiben vom 31.8.2007 gegenüber dem Auftragnehmer mit sofortiger Wirkung aufzukündigen und diesem sowie dessen Dienstnehmern das weitere Betreten der Baustelle x zu untersagen (Beilage 2). Durch den Abschluss eines Werkvertrages mit einem selbstständigen Unternehmen kann schon begrifflich keine Beschäftigung von Dienstnehmern und auch keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen. Die Verantwortlichkeit zur Einhaltung der bezüglichen Ausländerbeschäftigungsbestimmungen liegt zweifelsfrei beim beauftragten Unternehmer selbst, welcher mit eigenen Arbeitskräften die beauftragten Leistungen zu erbringen hat. Eine Kontrollmöglichkeit durch den Auftraggeber ist nicht gegeben, da der Werkvertrag keine bestimmten Personen, welche bei der bezüglichen Baustelle eingesetzt werden, umfasst und grundsätzlich die Entscheidung beim Auftragnehmer liegt, wen er auf die Baustelle entsendet. Eine Kontrolle ist - wenn überhaupt - erst im Nachhinein möglich, insbesondere dann, wenn eine Beanstandung durch eine überprüfende Behörde erfolgt. Ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verschulden meinerseits als Auftraggeber der Firma x liegt hier somit nicht vor. Ich konnte zurecht davon ausgehen, dass der Auftragnehmer die vertraglichen Verpflichtungen im Hinblick der Beschäftigung von Ausländern nach den bezüglichen Gesetzesbestimmungen einhält und sich vertragskonform verhält. Allfällige präventive Maßnahmen meinerseits als Auftraggeber sind gesetzlich nicht normiert. Die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wären dann anzuwenden, wenn es sich bei den gegenständlichen Personen um Arbeitnehmer der Konkursmasse im Sinne des ASVG handeln würde. Dies wäre dann der Fall, wenn diese Personen von der Konkursmasse in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden wären. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das wirtschaftliche Risiko für die Erfüllung des Werkes trägt eindeutig der Auftragnehmer, welcher auch die entsprechenden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche im Falle der Leistungsnichterbringung oder nicht mangelfreier Leistung zu tragen hat Die Selbstständigkeit der Fa. x ist offenkundig. Diese waren auch nicht weisungsgebunden. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz seitens der Konkursmasse bzw. meiner Person als bestellter Masseverwalter und Auftraggeber der Fa x liegt somit nicht vor.

Beigelegt war dieser Rechtfertigung der Auszug der Insolvenzdatei und das angeführte Schreiben von Ihnen an Herrn x v. 31.8.2007.

Dem Finanzamt X Wels wurde sodann mit 20.5.2009 Gelegenheit gegeben zu Ihren Ausführungen Stellung zu nehmen.

Das Finanzamt X Wels hat mit Schreiben vom 20.10.2008 wie folgt Stellung genommen:

In der Rechtfertigung des Beschuldigten wird ausgeführt, dass es sich bei den kontrollierten Personen um Beschäftigte der Firma x handeln würde. Diese stünden in keinem Dienstverhältnis zum Masseverwalter im Konkursverfahren x und würden von diesem nicht beschäftigt und bezahlt.

Die anzeigenlegende Behörde stützt den Strafantrag nicht auf eine Beschäftigung als Dienstnehmer, sondern geht auf Grund der Feststellungen von einer Arbeitskräfteüberlassung (Dreiecksverhältnis, Fehlen der arbeitsvertraglichen Beziehung zum Beschäftiger) aus. Die bloße Behauptung einer Subvertragsvergabe (Werkvertrag) an ein anderes Unternehmen oder auch die Vorlage eines solches Vertrages für sich allein reicht nicht aus, die Annahme der Verwendung der Arbeitskräfte (§ 2 Abs. 2 lit. e AuslBG) als Beschäftiger in der Eigenschaft eines Arbeitgebers im Sinne des AuslBG auszuschließen. Diesbezüglich erklärt § 2 Abs. 3 AuslBG wer Arbeitgeber ist, wie auch Abs. 2 lit. a bis e AuslBG erklärt, was eine Beschäftigung (Verwendung) ist.

Es ist zu beachten, dass nach den Bestimmungen des AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG dem Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 3 lit c AuslBG gleichgehalten wird und zu bestrafen ist

Ergänzend wird mitgeteilt, dass gegen den Überlasser x mit Erkenntnis vom 19.3.2008 drei Geldstrafen i.H. von je 1000 Euro verhängt worden sind. Die Fortführung des Strafantrages wird beantragt.

Sodann wurde Ihnen mit Datum 29.4.2009 erneut Gelegenheit geboten Stellung zu den Ausführung des Finanzamtes zu beziehen und Sie wurde gleichzeitig zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse aufgefordert, andernfalls Ihr monatliches Nettoeinkommen mit 2.000 Euro geschätzt würde.

Sie haben in Ihrer Stellungnahme vom 27.4.2009 unter anderem mitgeteilt:

.... Hinsichtlich des Verstoßes im Zusammenhang mit Arbeitskräften der Firma x (SV96-51-2007) am 31.8.2007 hat der Masseverwalter mit Schreiben Beilage 2 sofort reagiert, in dem er das Vertragsverhältnis umgehend aufkündigte und den Mitarbeitern der Firma x das Betreten der Baustelle untersagte. Im übrigen hatten alle Verträge, insbesondere der zwischen der Konkursmasse und der Firma X abgeschlossene Werkvertrag den Inhalt, dass der Auftragnehmer gem. Pkt. 15.6. u.a. die für ausländische Arbeitskräfte geltende Vorschriften, insbesondere die Erfordernisse und Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes etc. einzuhalten hat. Damit wird aber auch die Eigenverantwortlichkeit eines selbstständigen Unternehmers und Vertragspartners als verantwortlicher Subunternehmer mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht.

Unabhängig davon, dass im Falle der Beschäftigten der Firma x zwischen diesem Unternehmen und der Konkursmasse kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis und somit auch keine daraus sich ergebende Verantwortlichkeit in welcher Form auch immer des Masseverwalters resultiert, gibt es für die vom Finanzamt X Wels angenommene Arbeitskräfteüberlassung keine rechtliche Grundlage.

Die Definition eines Werkvertrages besteht darin, dass ein Unternehmer mit einem anderen einen entsprechenden Vertrag abschließt, worin dieser sich verpflichtet, im Unternehmen des Werkbestellers bestimmte Arbeiten durchzuführen. Das rechtliche Instrument eines Werkvertrages ist in einer arbeitsteiligen Wirtschaft von größter Bedeutung und darf daher in seiner Anwendbarkeit durch das Gesetz nur so weit eingeschränkt werden, wie es für die Hintanhaltung einer missbräuchlichen Verwendung unbedingt notwendig ist (vgl. DE zum AÜG, ZI. 36.902/2-2/88,14). Den Beurteilungsmaßstab dazu bilden die Bestimmungen des § 4 AÜG. Es entspricht jedenfalls der Intention des Gesetzgebers, dass der Abschluss von Werkverträgen weder erschwert noch verhindert werden soll, soweit er nicht missbräuchlich zur Umgehung des AÜG abgeschlossen wird. Es stellt somit grundsätzlich die Verwendung von Erfüllungsgehilfen im Rahmen von Werkverträgen im Betrieb eines Dritten keine Überlassung von Arbeitskräften dar. Für die rechtliche Beurteilung, ob nun eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Dieser wahre wirtschaftliche Gehalt wurde weder von der erkennenden Behörde, noch vom Finanzamt X Wels einer Überprüfung unterzogen, da allein aufgrund eines möglicherweise negativen äußeren Erscheinungsbildes pauschal davon ausgegangen wird, das in den gegenständlichen Fällen eine beabsichtigte Umgehung der Bestimmungen des AÜG vorliegt. Dieser Ansatzpunkt ist jedoch schlichtweg falsch und verstößt gegen die rechtlichen Grundlagen. Die erkennende Behörde und das Finanzamt X Wels unterstellt somit dem Masseverwalter faktisch Umgehungswillen bzw. die Absicht, durch ein Umgehungsgeschäft (im Falle x) und in den anderen Fällen - soweit der Konkursmasse überhaupt die Vertragsbeziehung zuzuordnen ist, was ausdrücklich bestritten wird - den Normzweck des AÜG zu unterlaufen. Nach herrschender Judikatur ist der in Frage stehende Sachverhalt somit am wirtschaftlich Gewollten und nicht an der Benennung des Geschehens (Geppert Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 52) zu messen. Für die Beurteilung dieser Frage ist es daher immer entscheidend, ob der 'Werkunternehmer' nach seiner materiellen Ausstattung sowie der gewerblichen Kompetenz überhaupt in der Lage ist, einen anderen Geschäftszweck als den Arbeitskräfteüberlassung zu betreiben. Es bestand somit grundsätzlich bei Bauvorhaben Marchtrenk die Berechtigung, selbstständige Teilprojekte im Rahmen von Werkverträgen an Subunternehmer (wie im Falle X) zu übertragen..... Die im § 4 Abs. 2 Ziffern 1-4 AÜG normierten Voraussetzungen für die Annahme der Arbeitskräfteüberlassung liegen in den gegenständlichen Fällen nicht vor, da sowohl die Fa. x als auch die Firma x mit dem Aufstellen von Rigipswänden Dienstleistungen erbracht haben, welche von jenen des Werkbestellers unterscheidbar und diesen Unternehmungen zuzurechnen sind (Zif.1)....

Weiters haben die Arbeitnehmer der Firmen x und x eigenes Werkzeug verwendet (Zif. 2). Vom Auftraggeber wurde gem. 15.5. der Werkverträge lediglich Leistungen beigestellt, welche unter diesem Punkt festgehalten sind (Baustrom, Beleuchtung, Telefon etc.)...

Ferner unterlagen die Firmen x und x einer eigenen organisatorischen Leitung lt.

Pkt. 16.1. des Vertrages in Person......des x (Firma x). Diese Herren waren auch dafür verantwortlich, dass die einschlägigen Gesetzes-Bestimmungen eingehalten und die beauftragen Werkleistungen erbracht werden. Schließlich war die Haftung der Unternehmen für den Erfolg der Werkleistung und die diesbezügliche Gefahrentragung (Zif. 4 leg.cit) im Punkt 14. der Verträge geregelt. Die Unternehmungen waren gem. Pkte 5.1 bis 5.4. zur Einhaltung der vereinbarten Leistungsfristen unter Androhung einer Vertragsstrafe (Pkt 5.5) verpflichtet. Schließlich haben sich die genannten Firmen unter Pkt. 15.6. zur Einhaltung der einschlägigen Vorschriften (insbesondere des Ausländerbeschäftigungsgesetztes) verpflichtet.

Aus all den genannten Gründen liegt hier keine haftungsbegründende Arbeitskräfteüberlassung vor,...........

Es wurde beantragt Herrn x, x und Herrn x, x, als Zeugen zu vernehmen.

Diesen Beweisanträgen wurde von der Behörde stattgegeben und Herr x am 29.4.2009 für den 20.5.2009 zur BH Wels-Land vorgeladen. An das Magistrat der Stadt Salzburg am 29.4.2009 wurde ein Rechtshilfeersuchen bezüglich Einvernahme von Herrn x gestellt.

Am 12.5.2009 wurde ein Aktenvermerk nach einem Telefonat mit dem Magistrat der Stadt Salzburg, Herrn x angefertigt, in dem dieser mitteilt, dass Herr x nicht mehr in Salzburg aufhältig ist sondern in x wohnhaft ist.

Herr x wurde sodann mit Ladung vom 12.5.2009 für den 27.5.2009 zur Zeugeneinvernahme zur Behörde vorgeladen. Worauf Herr x, Rechtsanwalt telefonisch - festgehalten in einem Aktenvermerk - mitteilt, dass Herr x sich in einem Konkursverfahren befindet und diese Ladung, wenn sie nicht die Konkursmasse betrifft, erneut zuzustellen ist und zwar mit dem Vermerk 'persönlich nicht an den Masseverwalter'.

Eine Ladung zur Zeugeneinvernahme ist somit am 14.5.2009 an Herrn x, persönlich, x ergangen.

Herr x ist dieser Vorladung gefolgt und hat folgendes in der aufgenommenen Niederschrift angegeben (Schreibfehler im Original):

Im Büro von der Fa. x, x wurde der Werkvertrag mit der Fa. x abgeschlossen. Von der X wurden Anmeldungen der Arbeiter vorgelegt. Mittels Fax wurden die Anmeldungen der Arbeiter vorgelegt. Diese Fax-Bestätigungen werden auch in Kopie vorgelegt. Ich habe mit dem Vorarbeiter der Firma auf der Baustelle die Arbeiten besprochen, mit den Arbeitern aber nichts zu tun gehabt. Ich war einmal wöchentlich auf der Baustelle in Marchtrenk, Altenheim-Neubau. Bei diesen Kontrollen war meine Aufgabe, den Arbeitsfortschritt zu kontrollieren. Das Material wurde von der Fa. x zur Verfügung gestellt und das Werkzeug wurde von den Arbeitern der Fa. x selbst mitgebracht. Wo die Arbeiter gewohnt haben, weiß ich nicht.

Vorgelegt wurden die Anmeldebestätigungen der GKK von Herrn x, x, x, x, x.

In der Niederschrift, welche mit Herrn x bei der BH Wels-Land aufgenommen wurde gibt dieser an:

Der Vertrag mit der Fa. x wurde in unserem Firmenstandort, x zwischen der Fa. x und der Firma x im Beisein des Bauleiters Herrn x abgeschlossen. Herr Dr. x wurde von der Fa. x verständigt, dass Arbeiter für die Baustelle gebracht werden und das Einverständnis für die Erstellung des Vertrages wurde von Herrn Dr. x telefonisch oder persönlich eingeholt. Herr x hat als Masseverwalter gewusst, dass die Fa. x auf der Baustelle x arbeitet. Die Fa. x hat Rechnungen an die Fa. x gestellt. Die Post hat zu diesem Zeitpunkt der Masseverwalter Dr. x erhalten. Der Bauleiter Herr x hat auf der Baustelle die Arbeit kontrolliert und auch die Rechnungen dahingehend kontrolliert, dass er die gearbeiteten m², die die Firma xverrechnet hat, tatsächlich geleistet wurden.

Ihnen wurde mit Datum 10.6.2009 die Gelegenheit gegeben zu den Zeugenaussagen der Herrn x und x Stellung zu beziehen.

Sie haben mit Schreiben vom 22.6.2009 wie folgt geantwortet (Schreibfehler im Original):

..in Beantwortung Ihres Schreibens vom 10.6.2009 sowie als Stellungnahme zur Zeugenaussage x übermittle ich beiliegend die eidesstattliche Erklärung desselben vom 22.6.2009 zur Kenntnisnahme.

Ferner beantrage ich zum Beweis dafür, das x im Konkurszeitraum ohne Kenntnis des Masseverwalters 'Schwarzbaustellen' auf eigene Rechnung abgewickelt und in diesem Zusammenhang in großem Stil Abgaben hinterzogen hat, die Beischaffung des Strafaktes gegen x beim Landesgericht zu 11 Hv 6/09k wegen der §§ 133,146, 147, 153 sowie 156 STGB. Im Übrigen erhebe ich den Inhalt der eidesstattlichen Erklärung des x hinsichtlich der Fa. x zu meinem abschließenden Vorbringen.

Eidesstättige Erklärung:

Der Gefertigte, x, geb. x, x, erklärt hiemit in Ergänzung bzw. Modifizierung seiner Aussage vor der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu SV 96-51-2007.... an Eides Statt, wie folgt:

a) der Masseverwalter x hatte von der Existenz des zwischen der x und der abgeschlossenen Werkvertrages vom 1.10.2007 bis zur Beanstandung durch die Beamten der KlAB am 10.10.2007 keine Kenntnis. x wurde erst im Zuge der Beanstandungen seitens der KlAB von mir darüber informiert, dass mit der oben genannten Firma ein Werkvertrag besteht.

b) x hat in seiner Eigenschaft als Masseverwalter den gegenständlichen Werkvertrag mit der x nicht nachträglich genehmigt. Aufgrund der Beanstandungen seitens der KlAB wurde die Arbeiter der Firma x unverzüglich von der Baustelle abgezogen und haben ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dort gearbeitet. In der Folge wurde seitens der Firma x weder an die Firma x noch an die Konkursmasse Rechnung gelegt. Es wurden daher weder seitens der Fa. x noch seitens der Konkursmasse Zahlungen an die Firma x geleistet.

c) Die Aussage, dass die Post der Masseverwalter x zu diesem Zeitpunkt erhalten habe, war allgemeiner Natur, da die Post grundsätzlich durch die Postsperre an den Masseverwalter zugestellt wird. Diese Aussage hat mit der Fa. x nichts zu tun. Der Masseverwalter hat nie Post von der Fa. x erhalten.

d) Als Bauleiter der Fa. x war von Auftragnehmerseite Herr x zuständig und waren die von der Firma x eingesetzten Arbeiter ausschließlich gegenüber diesem weisungsgebunden. Die Firma x ist als eigenständigen Unternehmen aufgetreten.

Diese Stellungnahme wurde sodann wiederum dem Finanzamt X Wels zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Diese teilte mit, dass einer Einstellung des Verfahrens auf keinen Fall zugestimmt wird, weil Sie in der Funktion als Masseverwalter von der Abgabenbehörde über die festgestellten Übertretungen des AuslBG jeweils unverzüglich in Kenntnis gesetzt worden ist.

Zusammenfassend stellt die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dazu fest:

Nach Konkurseröffnung erfolgt ein Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 9 Abs.1 VStG vom handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma auf den Masseverwalter. Dieser sei zwar nicht schlechthin gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners, soweit die Befugnisse desselben jedoch beschränkt seien, erhalte die Konkursmasse ein ex lege vertretungsberechtigtes und- verpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters, der kraft seiner Bestellung alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen könne, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen habe. Dies gelte auch im Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Zum Tatzeitpunkt sei der Beschwerdeführer unzweifelhaft als Masseverwalter im Konkurs der Firma x eingesetzt und als solcher tätig gewesen. Es treffe also im vorliegenden Fall grundsätzlich den Massevenwalter die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung. Die Begründung, Aufrechterhaltung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Dienstnehmern einer in Konkurs befindlichen Firma falle in jenen Bereich, in dem der Vertreter des Gemeinschuldners in seinen Befugnissen beschränkt sei und in dem die Konkursmasse ein ex lege vertretungsberechtigtes und- verpflichtetes Organ in der Person des Masseverwalters habe, der kraft seiner Bestellung aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nicht vornehmen könne, mit Wirkung für die Masse und für die Konkursgläubiger vorzunehmen habe. Da die vorliegenden Beschäftigungen für die Masse erfolgt seien, bestehe auch die verwaltungsstrafrechtliche Zurechenbarkeit zur Masse und damit zum Masseverwalter. Damit träfen Sie, Herrn x, als Masseverwalter im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG die Pflichten des Vertreters des Gemeinschuldners als Arbeitgeber jener Bediensteten, die von der Konkursmasse beschäftigt wurden (VwGH v. 20.11.2008, 2007/09/0288).

Die Behörde hat darüber in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Voraussetzung für eine erlaubte Beschäftigung von Ausländern ist für den konkreten Fall also das Vorliegen einer gültigen Beschäftigungsbewilligung, einer Zulassung als Schlüsselkraft oder einer Entsendebewilligung oder einer Anzeigebestätigung oder einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines oder einer 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder eines Aufenthaltstitels 'Daueraufenthalt-EG' oder eines Niederlassungsnachweises.

Da keine der angeführten, arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, ist der Tatbestand somit auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes X Wels sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, ist festzustellen, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a zu den 'Ungehorsamsdelikten' gehört, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch eine Gefahr erforderlich ist. Bei dieser Art von Delikten hat iSd § 5 VStG der Täter zu beweisen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist.

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann daher auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden.

Hierzu kommt noch, dass diese Leute (meist) zu sozialen Bedingungen beschäftigt werden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen sind und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten erspart und sich damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschafft.

Als Milderungsgrund war Ihre bisherige Unbescholtenheit anzusehen.

Der Strafrahmen für diese Verwaltungsübertretung reicht von 1.000 bis 5.000 Euro. Innerhalb dieses Strafrahmens wurde die Mindeststrafe von 1.000 Euro verhängt. Hinsichtlich Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, diese bekannt zu geben, widrigenfalls von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen würde.

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

Im Hinblick auf die Tatumstände und die Erschwernisgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft.

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

Die Vorschreibung der Strafverfahrenskosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"In umseitig bezeichneten Verwaltungsstrafsachen erstatte ich gegen die Straferkenntnisse vom 06.11.2009, zugestellt am 11.11.2009, binnen offener Frist nachstehende

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat.

Die Straferkenntnisse werden ihrem gesamten Umfange nach angefochten und ausgeführt wie folgt:

Die bezüglichen Straferkenntnisse sind rechtswidrig zustande gekommen und entbehren jeglicher Rechtsgrundlage. Ich habe die bezüglichen Verwaltungsübertretungen nicht zu verantworten, insbesondere sind die genannten Personen der Straferkenntnisse vom 06.11.2009 zu den Zahlen SV96-65-2007 und SV96-68-2007 nicht in meinem Verantwortungsbereich gelegen, da es sich dabei allesamt um Dienstnehmer der x gehandelt hat, mit welcher die Konkursmasse kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis hatte und nachträglich auch keines begründet wurde.

Im Verfahren SV96-51-2007 gab es zwar zwischen Konkursmasse und der Firma x ein Vertragsverhältnis, dieses wurde jedoch umgehend am Tag der Beanstandung durch die X mit Schreiben vom 31.08.2007 unter Hinweis auf die Gesetzesverletzungen und den Verstoß gegen die vertraglichen Bestimmungen mit sofortiger Wirkung seitens des Masseverwalters aufgekündigt.

Um Wiederholungen zu vermeiden, erhebe ich meine gesamten bisherigen Vorbringen in der Rechtfertigung vom 21.05.2008 und in der Stellungnahme vom 27.04.2009 sowie in der abschließenden Stellungnahme vom 25.06.2009 (unter Beilage der Eidesstättigen Erklärung des x und hinsichtlich des Antrages auf Beischaffung des Strafaktes 11 Hv 6/09k) unter Hinweis auf die dort angeführten Beweismittel zu meinem Vorbringen in der gegenständlichen Berufung gegen sämtliche drei Straferkenntnisse und halte diese vollinhaltlich aufrecht.

Die einer Erfolgshaftung gleichkommende Haftungsinanspruchnahme des Masseverwalters seitens der erkennenden Behörde ist nicht nachvollziehbar und entbehrt jeglicher Grundlage. Die Straferkenntnisse sind rechtswidrig. Für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Masseverwalters muss ein Verschulden vorliegen, dieses ist hier nicht gegeben. Spezial- und generalpräventive Gesichtspunkte können im gegenständlichen Fall nicht herangezogen werden.

Die erkennende Behörde hätte daher schon aufgrund der Rechtfertigungen und Stellungnahmen mit einer Einstellung des Verfahrens vorgehen müssen.

Es wird somit gestellt

ANTRAG,

der Berufung gegen alle drei Straferkenntnisse Folge zu geben, diese aufzuheben und die Verwaltungsstrafverfahren einzustellen."

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis referierten Aktenstücke. Zusätzlich sei darauf verwiesen, dass der Strafantrag des Finanzamtes X Wels vom 13.9.2007 folgende Sachverhaltsdarstellung enthält:

"Am 31.08.2007 gegen 08:45 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes X Wels, Abteilung X (Kontrolle illegaler Arbeitnehmerbeschäftigung) auf der Baustelle x, x, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

Im 2.Stock wurden die tschech. StA. x, x und x, bei Trockenbauarbeiten (Aufstellen von Trennwänden, Montage von Gipsplatten) betreten.

Daraufhin wurde mit Herrn x eine Niederschrift aufgenommen, wo festgestellt wurde, dass die oa. tschech. StA. seit ca. 2 Monaten auf dieser Baustelle tätig sind und in sieben von neun Etagen (das Gebäude ist unterteilt in drei-drei-drei) die Trennwände aufstellten. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen liegen nicht vor.

Sie haben einen schriftlichen Vertrag (beiliegend) mit Herrn x, Fa. x, Firmensitz in x, abgeschlossen. Dieser Vertrag wurde in x unterfertigt, die oa. tschech. StA. waren aber noch nie in x.

Zur Befragung von wem das Material und das Werkzeug bereitgestellt wird und wer die Baustelle kontrolliert, gab Herr x an, dass das Material von Herrn x gekauft wird, diverses Handwerkzeug wie Wasserwaage und Bohrmaschine besitzen sie selbst aber die wesentliche Baustelleneinrichtung wie Lasergerät und Leitern sind von Herrn x, der auch der Chef auf der Bausteile ist. Auf der Baustelle arbeiten auch drei Männer von der Firma x, die die Arbeit der tschech. StA. kontrollierten. Zur Abrechnung der Arbeitsleistungen gab Herr x an, dass jeder der drei tschech. Arbeiter pro m2 8,- € erhält. Das wurde mit Herrn xr vereinbart. Nähere Einzelheiten können der beiliegenden Niederschrift entnommen werden.

Aufgrund der Feststellungen stehen die drei tschech. Arbeitnehmer in einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis (vg. § 51 Abs. 3 Zi. 2 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, ASGG) zu Herrn x und werden an die Firma x überlassen.

Die Überlassung wird insbesondere durch die Erfüllung des im § 4 Abs. 2 AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz) angeführten Beurteilungsmaßstabes fundamentiert:

'Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.'

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Die Firma x hat Arbeitskräfte eines Überlassers (x) für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und ist somit Beschäftiger (§ 3 Abs. 3 AÜG)."

Dem Strafantrag liegt ferner ein (nur von x unterzeichneter) Vertrag bei. Dieser hat folgenden Wortlaut:

"VEREINBARUNG

abgeschlossen zwischen:

x x

und

Firma

x x

Die Firma x übernimmt für die Firma x an der Baustelle:

Die Arbeiten werden nach geleisteten m² verrechnet.

Die Firma x verpflichtet sich diese Arbeiten fachgerecht und in

angemessener Zeit auszuführen.

Es wird darauf hingewiesen, daß die Einzahlung der Kranken- und Unfallversicherung monatlich nachzuweisen ist.

Auf der Baustelle ist das absolute Alkoholverbot einzuhalten.

Die Österreichischen Sicherheitsbestimmungen (Sige-Plan) sind einzuhalten.

x 06.08.2007"

Dem Strafantrag beigelegt ist eine Kopie eines "Werkvertrags" mit der x mit der x Dieser ist jedoch hier nicht verfahrensgegenständlich.

Der gegenständlich einschlägige Vertrag zwischen der x als Auftraggeber und der x, x, befindet sich im Akt SV-65-2007 der BH Wels-Land, dem UVS vorgelegt am 26.11.2009, (VwSen-252325). Auf dem Vertrag befindet sich auf der den Auftraggeber bezeichnenden Stelle neben der x ein Stempel "x, Rechtsanwalt, ... als Masseverwalter". Ebenso am Ende des Vertragstextes im Raum für die Unterschriftsleistungen. Als Vertragsabschlussdatum ist der 6.7.2007 angegeben. Die im Vertrag bezogenen Beilagen (Terminplan, Leistungsverzeichnis, Allgemeine Vorbemerkungen) wurden nicht vorgelegt. Der Vertrag hat folgenden Text:

"1. Vertragsgegenstand

Diese Vertragsbedingungen regeln das Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber (AG) und Auftragnehmer (AN) für:

Lieferung/Leistung: .. Trockenbauarbeiten

Bauvorhaben: ..... x

2. Vertraggrundlagen

Die Vertragsbestandteile gelten in nachstehender Reihenfolge, wobei bei Widerspruch das Vorhergehende gegenüber den Nachfolgenden Vorrang hat:

2.1 Dieser Werkvertrag.

2.2 Das beiliegende Leistungsverzeichnis samt Vorbemerkungen und ev. Beilagen.

2.3 Das Angebot des AN vom 03.07.2007..............................

Allfällige auf Schriftstücken des AN abgedruckte „Allgemeine Geschäftsbedingungen" sind rechtsunwirksam.

2.4 Die genehmigten und zur Bauausführung freigegebenen Bau- und Konstruktionspläne sowie Ausführungs- und Detailpläne.

2.5 Die Vertrags-ÖNORMEN B2110 bis B2113 sowie die technischen ÖNORMEN in der jeweils neuesten Fassung.

2.6 Allgemeine Bedingungen für Professionistenleistungen der VIBÖ samt Baustellenordnung.

2.7 Alle für die Durchführung der Leistungen maßgeblich gesetzlichen Bestimmungen und behördlichen Auflagen sowie die Vorschriften zur Unfallverhütung.

2.8 Die anerkannten Regeln der Technik, Empfehlungen von Berufsverbänden und Verarbeitungsrichtlinien von Herstellerwerken der zu verarbeitenden Materialien.

Der AN erklärt, dass Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen aus der Aufgabenstellung sowie aus der örtlichen Besichtigung zweifelsfrei zu entnehmen und ihm eine einwandfreie Anbotsstellung möglich war.

3. Vertragspreis

3.1 Der Vertragspreis ermittelt wie folgt:

Pos Text Menge EP GP

Lt. Verhandeltem Leistungsverzeichnis als Anlage dieses Vertrages

Zwischensumme ..... €110.726,40,-.

-0...%Nachlass............................

Summe netto EUR... € 110.726.40,-.......

3.2 Es handelt sich hierbei um einen vorläufigen Gesamtpreis auf Grundlage der vereinbarten Einheitspreise und der voraussichtlichen Massen. Die Abrechnung erfolgt durch Nachweis der tatsächlich erbrachten Leistung laut Aufmass.

3.3 Der Vertragspreis gilt als Festpreis bis Bauende, für die bis dahin erbrachten Leistungen.

3.4 Der Vertragspreis mindert sich um die Beistellung des AG, welche bei Schlussrechnungen entsprechend den Festlegungen gemäß Punkt 15.5 in Abzug gebracht werden.

3.5 Mehrforderungen aus dem Titel der Unkenntnis der Örtlichkeit bzw. wegen eines Kalkulationsirrtums sind ausdrücklich ausgeschlossen.

3.6 Die vereinbarten Einheits- und Pauschalpreise erfahren bei Mehr- oder Mindermengen, auch über 30% bzw. bei Entfall ganzer Positionen, keinerlei Veränderung.

3.7 Mit der Ausführung von geänderten bzw. zusätzlichen Leistungen, die durch den gegenständlichen Auftragsumfang nicht erfasst sind, darf erst nach schriftlicher Zustimmung des AG bei sonstigen Vergütungsausschluss begonnen werden. Preise für geänderte bzw. zusätzliche Leistungen sind auf Basis der Vertragspreise zu kalkulieren.

3.8 In den Preisen ist alles inbegriffen, was zur vollständigen, ordnungsgemäßen, funktionsbereiten, termin- und sachgemäßen Ausführung im Einzelnen wie im Ganzen notwendig ist, auch wenn dies aus der Leistungsbeschreibung oder den Zeichnungen nicht besonders hervorgehen sollte. Dies trifft auch für eventuelle Lizenzen und gewerbliche Schutzrechte etc. zu. Ebenso sind im Preis alle Planungs-, Vorbereitungs- und Nacharbeiten, die zur Ausführung der eigenen Leistung notwendig sind enthalten, ferner Transportkosten, Baustelleneinrichtungen und Nebenleistungen sowie Zu- und Abtransports Die Beseitigung des aus den Arbeiten anfallenden Schuttes und der Reinigung der Anlage. Sämtliche Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit des Beschäftigten auf der Baustelle, insbesondere die Herstellung und Vorhaltung von erforderlichen Abschrankungen und sonstigen Sicherheitseinrichtungen.

3.9 Werden vom Auftraggeber Geräte, Gerüste, Hilfsmittel etc. beigestellt, so sind diese vom AN zu prüfen und eventuelle Mängel dem AG vor Benützung so rechtzeitig mitzuteilen, sodass keine Verzögerungen entstehen.

3.10 Die Weitergabe der Gesamtleistung oder Teilleistungen ist nur mit schriftlicher Zustimmung des AG möglich.

4. Ausführungsunterlagen

4.1 Beistellung der Unterlagen durch den AG, wie Pläne, Zeichnungen, Muster, Berechnungen, technische Beschreibungen, behördliche Genehmigungen etc. die den Auftragsumfang des AN betreffen, müssen vom AN geprüft werden, er hat bei Anwendung pflichtgemäße Sorgfalt erkennbar Mängel oder Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung den AG unverzüglich schriftlich mitzuteilen bzw. Vorschläge zur Behebung oder Verbesserungen zu machen. Folgekosten aus der Nichterfüllung dieser Pflicht gehen zu Lasten des AN.

4.2 Vom AN lt. Vertrag anzufertigende Ausführungszeichnungen und Bemusterungsvorschläge sind so rechtzeitig vorzulegen, damit die notwendigen Entscheidungen, die für die Einhaltung der Ausführungstermine erforderlich sind, getroffen werden können.

5. Ausführungsfristen

5.1 Beginn- und Fertigstellungsfristen:

Laut übergebenen Terminplan inkl. Zwischenterminen

Arbeitsbeginn:

Beginn KW 28 Ende KW 39

5.1.1 Es werden ca. 75 % des Auftrages an x vergeben, der restliche Teil wird von der Firma x hergestellt.

5.2 Zwischentermine werden entsprechend dem Rahmen-Terminplan fixiert bzw. können von der Bauleitung festgesetzt oder geändert werden. Änderungen müssen mindestens eine Woche zuvor bekannt gegeben werden.

5.3 Die Leistungen können vom AG ohne Mehrkosten in Teilabschnitten, entsprechend dem Bauzeitplan, gefordert werden.

5.4 Für die Erbringung der dem AN übertragenen Leistungen gelten die vereinbarten Ausführungsfristen. Witterungsverhältnisse (z.B. Regen, Frost, Eis, Schneefalle etc.) sowie Behinderungen bei der Zusammenarbeit verschiedener Unternehmer begründen keinen Anspruch auf die Veränderung der Leistungsfrist. Es sei denn, Behinderungen bei der Zusammenarbeit verschiedener Unternehmer wurden dem AG rechtzeitig nachweislich schriftlich angezeigt und konnten nicht abgewendet werden.

5.5 Vertragsstrafe

Bei Überschreitung der Termine - auch der Zwischentermine - ist der AG berechtigt, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,1 % der Schlussrechnungssumme - mindestens

jedoch EUR... 150,00...... pro Kalendertag - in Abzug zu bringen. Einer

Feststellung über die Vertragsstrafe bedarf es bei der anlässlich der Fertigstellung verfassten Niederschrift nicht.

5.6.1

Der AN haftet gegenüber dem AG über die vereinbarte Vertragsstrafe hinaus für alle Schäden, die diesem aus einer Überschreitung der Ausführungstermine gemäß Punkt und 5.2 entstehen. Das gilt insbesondere für alle Nachteile, die dem AG gegenüber seinem Bauherrn deshalb erwachsen, weil er die seinerseits eingegangenen terminlichen Verpflichtungen wegen Terminverzögerungen des AN nicht einzuhalten vermag. Der AG ist berechtigt, in derselben Form Ansprüche einschließlich solcher aus verwirkter Vertragsstrafe gegenüber dem AN geltend zu machen, wie ihn der Bauherr wegen von AN zu vertretender Terminverzögerungen in Anspruch nimmt. Der AG behält sich vor, solche Ansprüche gegen Forderungen den AN aufzurechnen.

5.7 Der AG ist außerdem berechtigt, bei Nichteinhaltung der Vertragstermine und nach einmaliger schriftlicher Nachfristsetzung den Auftrag zu entziehen und Arbeiten auf Kosten des AN anderweitig zu vergeben.

Abrechnung/Aufmaß

Die Abrechnung erfolgt nach vom AN zu erstellenden prüfungsfähigen Abrechnungsunterlagen bzw. vereinbarten Pauschalen. Aufmasse sind von der örtlichen Bauleitung des AG gegenzuzeichnen.

Der AN hat auf Verlangen mit der Schlussrechnung einen Satz Mutterpausen der genauen Bestandzeichnungen mit Angabe aller technischen Einzelheiten zu übergeben.

Es werden generell nur jene Maßen anerkannt, die auch vom Bauherrn des AG akzeptiert werden.

Rechnungslegung, Zahlungsbedingungen Abschlagsrechnung (Teilrechnung)

Auf Antrag des AN können bei ordnungsmäßiger Erbringung der Vertragleistungen und vertragskonformem Fortgang der Arbeiten Abschlussrechnungen bis zu einer Höhe von 90% des Wertes der beauftragten Leistungen gelegt werden. In den Abschlagsrechnungen ist keine Mehrwertsteuer auszuweisen.

Abschlagsrechnungen werden nur angenommen, wenn für die verrechneten Leistungen prüfungsfähige Nachweise vorliegen.

Schlussrechnung

Die Gesamtleistung ist nach mängelfreier Abnahme der Leistungen in einer Schlussrechnung abzurechnen. In der Schlussrechnung ist auch keine Umsatzsteuer abzurechnen. Zur Schlussrechnung gehören auch alle prüfungsfähigen Nachweise für die erbrachten Leistungen (Abrechnungspläne, Aufmassblätter, etc.) sowie sonstige geforderte Nachweise und Atteste etc.

Der AN ist verpflichtet, in der Schlussrechnung alle Forderungen geltend zu machen, da sie später vom AG nicht mehr anerkannt werden können.

Regierechnungen

Regieleistungen auf Basis von vom AG anerkannten Regieberichten sind monatlich abzurechnen. Der AG kann vom AN aber auch verlangen, dass Regieleistungen in laufenden Abschlagsrechnungen aufgenommen werden.

Vorlage und Prüfung von Rechnungen

Abschlagsrechnungen

Diese können jeweils nur e~~inmal~~ im ~~Monat~~ auf Basis der vom AG vorgeprüften Leistungen zum Monatsende gelegt werden. Die Prüffrist beträgt ..3.. Tage.

Schlussrechnung

Schlussrechnungen sind innerhalb von zwei Monaten nach mangelfreier Abnahme der Leistungen durch den AG auf Basis vorgeprüfter Leistungen unter Vorlage prüffähiger Unterlagen vorzulegen. Die Prüffrist beträgt ..3.. Tage.

Mangelhafte Rechnungslegung

Der AG ist berechtigt, mangelhafte, nicht prüffähige Abschlags- und Schlussrechnungen zurückzuweisen. Kommt der AN seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung innerhalb der vereinbarten Frist nicht nach, so ist der AG berechtigt, diese Rechnung selbst oder von Dritten auf Kosten des AN erstellen zu lassen.

Rechnungsadresse

Sämtliche Rechnungen sind unter Angabe des Bauvorhabens sowie des Leistungszeitraumes zu richten an:

Zahlungen

Fälligkeit der Rechnung nach Eingang beim AG

Abschlagrechnung: . Tage nach Ablauf der Prüffrist ..3% Skonto

8.1.1 Schlussrechnung: .30.... Tage nach Ablauf der Prüffrist netto

...14.... Tage nach Ablauf der Prüffrist ..3... % Skonto

Der Fristablauf für Abschlags- und Schlussrechnungen beginnt erst mit vollständiger Erfüllung sämtlicher Bestimmungen dieses Werkvertrages, insbesondere der rechtzeitig nachgewiesenen Einhaltung des Punkte 15.6 dieses Vertrages.

8.1.2 Sämtliche Zahlungen sind von der Einhaltung des Bauzeitplanes abhängig und nur nach Vorlage des gegengefertigten Auftragsschreibens möglich.

8.1.3 Sollte die Skontofrist bei einer Zahlung überzogen werden, dann bleibt jedoch der Skontoabzug für die weiteren Teilrechnungen sowie für die Schlussrechnung aufrecht, wobei die Entscheidung über die Bezahlung innerhalb der Skontofrist dem AG überlassen bleibt.

8.2 Abtretung

Eine Abtretung von Forderungen, die dem AN gegenüber dem AG aus diesem Vertrag erwachsen, an Dritte ist ausgeschlossen. Abtretungen, welche des AN trotz des bestehenden Abtretungsverbotes vornimmt, werden vom AG nicht anerkannt, es sei denn, der AG hat dazu ausdrücklich schriftlich eine Zustimmungserklärung abgegeben. In diesem Falle wird vom AG ein Evidenzhaltungsbeitrag von 2 % (zwei Prozent) der zedierten Summe verrechnet bzw. von Teil- und Schlussrechnungen des AN in Abzug gebracht.

8.3 Aufrechterhaltung von Gegenforderungen

Bestehen seitens des AG, aber auch seiner Konzerngesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften bei denen der AG oder dessen Konzerngesellschaften beteiligt sind, Gegenforderungen, so werden diese sowohl bei einer Abtretung, Verpfändung oder gerichtlichen Pfändung von den Forderungen des AN in Abzug gebracht. Damit sind Sie ausdrücklich einverstanden.

9. Abnahme

9.1 Es findet eine förmliche Abnahme im Sinne der Bestimmungen der ÖNORM B2110 statt. Eine Abnahme durch Inbenützungsnahme ist ausgeschlossen.

9.2 Alle Lieferungen und Leistungen unterliegen der Prüfung, Anerkennung und Übernahme durch den Bauherrn des AG. Seine Entscheidung ist für den AN bindend. Die Leistung gilt erst als abgenommen, nachdem die mangelfreie Übernahme durch den Bauherrn des AG bestätigt wurde.

10. Gewährleistung

10.1 Für die gewöhnlich vorausgesetzten und im Vertrag ausdrücklich ausbedungenen Eigenschaften haftet der AN bis zum Ablauf der Gewährleistung.

10.2 Gewährleistungsfrist

Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der förmlichen Übernahme der Vertragsleistungen durch den Bauherrn des AG und endet nach Ablauf von .3....Jahren zuzüglich 1 Tage für alle durch diesen Werkvertrag bestimmten Leistungen bzw. für alle aus diesem Werkvertrag basierenden Nachtrags- und Zusatzaufträge.

11. Sicherstellung

11.1.1 Der AN ist berechtigt, gegen Vorlage einer bedingungslosen selbstschuldnerischen Garantieerklärung eines im Inland zugelassenen erstklassigen Kreditinstitutes (Garantietext nach Muster des AG) die Auszahlung in der Höhe des Haftrücklasses zu erwirken. Der AG ist berechtigt, in begründeten Fällen eine angebotenen unbare Sicherstellung (Bankgarantie) zurückzuweisen.

11.1.2 Der AG hat das Recht, sich aus dem Haftrücklass/Bankgarantie für seine Ansprüche, aus welchem Titel immer, schadlos zu halten, oder den Haftrücklass/Bankgarantie so lange zurückzubehalten, bis ein allfälliger Gewährleistungsstreit ausgetragen ist.

11.1.3 Bargeldlos Sicherstellungen müssen für den Zeitraum von mindestens ....Tagen über das Ende der Sicherstellungsfrist - ab Übernahme durch den ................... Bauherrn des AG - hinaus gültig sein.

12. Rücktritt

12.1 Der AG behält sich ein Rücktrittsrecht auch für folgende Fälle vor:

12.1.1 Die Arbeiten werden durch höhere Gewalt ganz oder teilweise unmöglich.

12.1.2 Der Bauherr des AG lässt die Arbeiten ganz oder teilweise einstellen oder ändert die Grundlagen des zwischen ihm und dem AG bestehenden Vertrages.

12.1.3 Der AN erbringt trotz Abmahnung und Fristsetzung keine beanstandungsfreie Leistung.

12.1.4 Bei Verstößen gegen die Bestimmungen des Punktes 15.6 dieses Werkvertrages.

12.2 Macht der AG von diesem Rücktrittsrecht Gebrauch, so hat der AN nur Anspruch auf Abrechnung der bereits ausgeführten Arbeiten, jedoch nicht auf entgangenen Gewinn.

13. Versicherung

13.1 Der AG hat für da Bauvorhaben keine Bauwesenversicherung abgeschlossen. Die Bauleistungen des AN sind nicht mitgedeckt.

13.2 Der AN ist verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung mit ausreichender Deckungssumme abzuschließen. Auf Verlangen des AG hat der AN den Umfang seines Versicherungsschutzes nachzuweisen.

14. Gefahrtragung

Der AN haftet für die unbeschädigte Erhaltung seiner Lieferungen und Leistungen bis zum Tage der Übernahme der gesamten Leistung durch den Bauherrn des AG.

15. Sonstiges

15.1 Der AN hat für die ordnungsgemäße Entsorgung der im Rahmen seines Auftrages unter Erfüllung des Abfallwirtschaftsgesetz BGBl 1991/259 und sonstiges einschlägige Verstimmungen unter aufgrund des Gesetzes erlassenen Verordnungen, insbesondere Abfallnachweisverordnung VGBI1991/65 Sorge zu tragen. Er hat auch die dadurch anfallenden Abgaben und Gebühren zu entrichten. Keineswegs sind die Entsorgungseinrichtungen des AG zu benutzen, wenn nicht gesonderte Vereinbarungen bezüglich der Mitbenützung im Vertrag getroffen werden.

15.2 Solange der AN auf der Baustelle tätig ist, hat er sich umsatzanteilig bezogen auf die Gesamtbausumme aller Gewerke an den Kosten zu beteiligen, die für Glasbruch und sonstige Schäden, deren Verursacher nicht feststellbar sind, entstehen. Die Abrechnung hierfür wird vom AG nach der Gesamtabrechnungssumme aller Gewerke des Bauvorhabens erstellt und der auf den AN entfallende Kostenanteil diesem angelastet.

15.3 Der AG stellt, soweit möglich, für Bauwasser und Baustrom Entnahmestellen zur Verfügung. Alle zur Durchführung seiner Arbeiten erforderlichen Leistungen hat der AN nach Abstimmung mit der örtlichen Bauleitung selbst zu erstellen und nach

15.4 Hinsichtlich der Anbringung von Firmen- oder Werbetafeln ist das Einvernehmen mit der Beileitung des AG herzustellen.

15.5 Beistellung des AG

Für Beistellung durch den AG werden folgende Verrechnungssätze festgelegt:

Baustrom AG

Beleuchtung der Arbeitsstelle AG

Bauwasser AG

Bauheizung AG

Telefon lt. Tarif AG

Telefax lt. Tarif AG

Sanitäreinrichtungen inkl. Reinigungskosten AG
Aufenthaltsraum inkl. Reinigungskosten AG

Baukran (Anmeldung rechtzeitig) It. Tarif Baufirma

Bauwesenversicherung AG

Allgemeine Bauschäden gem. ÖNORM B2110
Baureinigung und Schuttabfuhr AN

15.6 Der AN garantiert, dass er für alle auf dieser Baustelle beschäftigten Arbeitskräfte ordnungsgemäße Dienstverträge abgeschlossen hat, den Arbeitskräften den kollektivvertraglichen Bestimmungen entsprechend und rechtzeitig entlohnt werden, bei der Gebietskrankenkasse voll sozialversichert sind, die SV-Beiträge richtig und rechtzeitig entrichtet werden, für ausländische Arbeitskräfte die geltenden Vorschriften ( wie Ausländerbeschäftigungsgesetz, Fremdenpolizeigesetz, Passgesetz,

Antimissbrauchgesetz, ASVG, Arbeitsvertragsgesetz, Anpassungsgesetz) genauestens eingehalten werden, sowie die erforderlichen Bewilligungen ( Befreiungsschein, Beschäftigungsbewilligungen) vorliegen, sowie die Dienstnehmerschutzvorschriften eingehalten werden. Ausdrücklich wird festgehalten, dass die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes seitens des AN hiermit zwingend vereinbart wird (§ 28 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz). Er haftet bei Verstoß gegen die obigen Bestimmungen für alle Nachteile einschließlich Folgeschäden, die dem AG aus der Nichteinhaltung dieser Bestimmungen erwachsen. Ferner ist der AG zur fristlosen Vertragsauflösung und Geltendmachung des ihm entstandenen Schaden berechtigt.

16 Örtliche Bauleitung / Fachbauführung

16.1 Als örtlicher Bauleiter, der befugt ist, Anweisungen des AG entgegen zu nehmen bestellt der AN Herr/Frau x..........

16.2 Aufsichtspersonal darf nur in besonderen Fällen mit Genehmigung des AG ausgetauscht werden.

16.3 Bauleiter des AG ist Herr .. x

Die Anordnung der Bauleitung sind während der gesamten für den AN verbindlich. Die Bauleitung des AG ist nicht berechtigt, über Vertragsänderungen oder Zusätze gültige Vereinbarungen mit dem AN herbeizuführen. Verursacht der AN zusätzliche Bauleitungskosten infolge von Ausführungsfehler, Mängel, Mängelbehebung, Terminversäumnis, etc., werden diese dem AN in Rechnung gestellt.

17 Teilunwirksamkeit

Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages berührt die anderen Bestimmungen des Vertrages nicht. Die Parteien verpflichten sich, eine unwirksame Bestimmung durch eine solche Regelung zu ersetzen, die dem ursprüngliche Gewollten am nächsten kommt.

18 Schriftform

Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform. Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen.

19 Streitigkeiten

Streitfälle über die Leistungen berechtigen den AN nicht, die Erbringung der Vertragsleistung einzustellen.

Alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag werden durch das zuständige ordentliche Gericht entschieden.

Änderungen und Streichungen des AN haben keinerlei Gültigkeit.

Gerichtsstand ist Wels.... ausser Pkt. 5.7

..................................... und Pkt 8.1

Zum Zeichen der Richtigkeit und seinem Einverständnis retourniert der AN das Zweitexemplar dieses Werkvertrages firmenmäßig gefertigt innerhalb von einer Woche, ansonsten seitens des AN der Text dieses Werkvertrages als richtig und vollständig anerkannt wird."

Ebenfalls im zu VwSen-252325 vorgelegten Akt der BH Wels-Land befindet sich das Schreiben des Bw als Masseverwalter an x. Dieses Schreiben hat folgenden Text:

R E C H T S A N W A L T

Herrn

x Wels, 31.08.2007 G/kc

x KK-Sub.-S2-x

Konkurs x

Sehr geehrter Herr x

aufgrund von Beanstandungen seitens des Finanzamtes Wels wegen Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz im Rahmen des Bauvorhabens x, an welchem Sie als Subunternehmer für die Konkursmasse tätig sind, bin ich gezwungen, das Vertragsverhältnis gemäß Punkt 15.6 des Werkvertrages vom 06.07.2007 mit sofortiger Wirkung aufzukündigen. Ferner untersage ich das Betreten der Baustelle durch Ihre Mitarbeiter ab sofort und fordere ich Sie auf, diesbezügliche Vorkehrungen zu treffen. Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus der Vertragsverletzung wird ausdrücklich vorbehalten.

Ich ersuche um Kenntnisnahme und zeichne

mit vorzüglicher Hochachtung

als Masseverwalter"

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, die gegenständlichen Ausländer seien der Firma xr zuzuordnen und legte zwei Verträge der Firma x vom 6.8.2007 mit den Firmen x (Text siehe oben) und x (Text ident) vor (beide nur von x unterzeichnet).

Daraus (und aus vom Finanzamt geprüften Forderungen) gehe auch hervor, dass es sich bei der Firma x um keine Scheinfirma gehandelt habe.

Der Vertrag mit der Firma x sei dem Bw vorgelegt worden. Von wem, wisse der Bw nicht mehr. Jedenfalls sei der Vertrag "inhaltlich von mir genehmigt" worden, der Bw habe den Vertrag unterschrieben.

Noch am Tag des Bekanntwerdens der Kontrolle (am 31.8.2007) habe der Bw das Vertragsverhältnis mit der Firma x beendet.

Zur Zeit der Baustelle x habe die Konkursmasse noch 10 bis 15 eigene Mitarbeiter gehabt, deren Einsatz der Bw den jeweiligen Baustellenleitern (x, x, x – "mir untergeordneten Herren") überlassen habe.

Das Bindeglied zwischen dem Bw und den Baustellen sei x gewesen. Die Auftragsbestätigen der Lieferanten habe der Bw gegengezeichnet.

x, Komplementär der x (und ebenfalls Berufungswerber - die diesbezüglichen Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wurden zusammenlegt) legte dar, über das Vermögen der x sei bereits im Mai 2007 der Konkurs eröffnet worden. Eine teilweise Unternehmensfortführung sei durch den Masseverwalter erfolgt. Die gegenständliche Baustelle sei eine solche der Konkursmasse gewesen. Der Auftrag sei der Firma x bereits vor der Konkurseröffnung erteilt worden. Die Baustelle sei im Rahmen der Unternehmensfortführung abgewickelt worden. Die gegenständlichen Ausländer seien auf Grund einer werkvertraglichen Beziehung zwischen dem Masseverwalter und der Firma x zum Einsatz gekommen.

Den Vertrag mit der Firma x habe x dem Bw zur Unterschrift vorgelegt. Möglicherweise habe sich x auch direkt an den Bw gewandt. Jedenfalls sei die Firma x x bereits zuvor bekannt gewesen und habe x die "Leerstellen" in der in der Firma xvorhandenen Vertragsschablone ausgefüllt.

Auf der gegenständlichen Baustelle seien auch eigene Leute der Firma x tätig gewesen.

Gemäß dem Auftrag an die Firma x sei der gesamte Trockenbau des Altenheims zu machen gewesen. Andere Firmen seien von der Firma x aus Gründen der Personalknappheit herangezogen worden. Es seien auf der gegenständlichen Baustelle jedoch nicht gleichzeitig mehrere Subfirmen tätig gewesen. Worin der gegenständliche Auftrag des Subunternehmers bestanden habe, wisse x nicht. Das habe x "gemacht". Es seien x auch die Angebote der Subfirmen unbekannt. Das müsste x wissen.

Der Zeuge x sagte aus, er sei Bauleiter in x gewesen. Der mittlerweile verstorbene x sei ihm von Baustellen her bekannt gewesen. Die Firma x habe Leute gebraucht, "wir haben die Baustelle gar nicht mit eigenen Leuten fertig stellen können". x sei in die Firma gekommen und habe "um Arbeit gefragt". "Ich sagte, wir brauchen wen". Der Zeuge habe in einer Vertragsschablone die Leerstellen ausgefüllt, etwa die Kalenderwochen eingetragen. Ob x ein Angebot gemacht habe, wisse der Zeuge nicht mehr. Die Preisberechnung sei auf Quadratmeterbasis erfolgt. Die Auftragssummen in der Verträgen mit den Subunternehmern seien "ungefähre Summen" gewesen. Die Abrechnung sei ohnehin nach Leistung erfolgt. Dann habe es auch sein können, "dass der tatsächliche Preis ... weit neben der vereinbarten Auftragssumme" gelegen sei. Bei den Gesprächen des Zeugen mit den Subunternehmern sei im Büro "die ungefähre Quadratmeterzahl besprochen" worden. Zu Beginn der ausgemachten Kalenderwoche sei der Unternehmer zur Baustelle gekommen, wo ihm vom Zeugen oder vom Vorarbeiter gesagt worden sei, "was zu machen" sei bzw. "was er zu tun hatte". Wenn weitere Subunternehmer tätig gewesen seien, habe der Vorarbeiter koordiniert, wer was zu tun gehabt habe. Es sei – entsprechend der Auskunft von x im erstinstanzlichen Verfahren, "durchaus möglich, dass Arbeiter aus x von der Firma x auf der Baustelle tätig waren". In diesem Fall habe ebenfalls "unser Vorarbeiter" bestimmt, "welche Arbeiten unsere Leute machen und welche die anderen". Dies habe x wohl mit der Aussage "die Jugo-Chef von x sagen uns, was wir zu tun haben", zum Ausdruck bringen wollen. Es sei "tatsächlich so" gewesen, dass "ein Arbeiter der Firma x uns" gesagt habe, "was wir machen müssen", wie x ausgesagt hatte. Im Büro sei aus Gründen der zeitlichen Kalkulation auch die Zahl der Leute, mit denen der Subunternehmer zu kommen gehabt habe, besprochen worden; gegenständlich allerdings nicht, "weil sich die ganze Baustelle ohnehin verschoben hat".

Das Material sei von x gekommen. Werkzeug hätten die Subunternehmer selbst mitgehabt. Es sei nur Kleinwerkzeug benötigt worden.

Es habe lediglich eine "Grundarbeitszeit" gegeben, Stundenaufzeichnungen seien nicht geführt worden, da ohnehin nach Quadratmetern abgerechnet worden sei.

Der Zeuge x sagte aus, er habe für Herrn x gearbeitet. Dieser sei hin und wieder auf die Baustelle gekommen. Die x hätten "uns gesagt, was wir tun mussten". Die x-Leute hätte Pläne gehabt und "uns erklärt, wenn es Änderungen gab". Wenn etwas nicht klar gewesen sei, hätten die gegenständlichen Ausländer bei den x-Leuten nachgefragt. Die x-Leute hätten auch durchgehend die Arbeit kontrolliert, auch x sei ab und zu gekommen, "habe kontrolliert und gesagt, was zu tun ist".

Das Werkzeug hätten die gegenständlichen Ausländer mit gehabt.

Die gegenständlichen Ausländer hätten im Lagergebäude der Firma x gewohnt. Das Geld hätten sie von x in der Küche der Firma x erhalten. Die gegenständlichen Ausländer seien zu siebt etwa 3 Monate auf dieser Baustelle gewesen und hätten insgesamt 12.000 Euro erhalten.

Der Zeuge xsagte aus, die gegenständlichen Ausländer hätten für die Firma x gearbeitet, von der sie auch bezahlt worden seien. Die x-Leute hätten den Ausländern gesagt, was konkret auf der Baustelle zu tun gewesen sei. Das Material sei von x gekommen, Werkzeug hätten die Ausländer selbst mit gehabt. Die x-Leute hätten die Leistung kontrolliert, nicht jedoch die Arbeitszeit. Die Ausländer hätten immer von ca. 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr gearbeitet.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Tätigkeiten der Ausländer auf Verträgen mit x (x - x; im Folgenden: "Firma x") beruhte und dass andererseits ein Vertrag de x mit der Firma x vorlag. Der Vertrag zwischen der x und der Firma x erfolgte im Rahmen der Unternehmensfortführung während des Konkursverfahrens. Wie auch in der Berufung festgestellt, bestand zwischen der Konkursmasse und der Firma x ein Vertragsverhältnis. Wie im angefochtenen Straferkenntnis richtig ausgeführt, trifft die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit den Masseverwalter (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.11.2008, Zl. 2007/09/0288 und ferner das Erkenntnis vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0229) mithin den Bw. Davon, dass x hinter dem Rücken des Bw (zu einem solchen Fall vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0213) gehandelt hätte, kann gegenständlich keine Rede sein, wurde doch der gegenständliche Vertrag (wie urkundlich belegt und) nach eigener Angabe des Bw von diesem selbst unterfertigt.

Zu klären ist die Rechtsnatur des Vertrages zwischen der Firma x und der x vor dem Hintergrund der Alternative Werkvertrag – Arbeitskräfteüberlassung. Maßgeblich für die Abgrenzung ist der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 4 Abs.1 AÜG). Der Umstand, dass "Subunternehmer" aus Gründen der Personalnot herangezogen wurden (so plastisch und glaubhaft der damit befasste Zeuge x) indiziert als solcher schon die Arbeitskräfteüberlassung. Vor allem aber ist festzustellen, dass das Vorliegen eines (im Hinblick auf § 4 AÜG unbedenklichen) Werkvertrags ein "Werk" voraussetzt. Der VwGH führt dazu in ständiger Rechtsprechung aus (vgl. statt vieler das Erkenntnis vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet ist, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch keine Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag ..."

Hinsichtlich des Werks wurde zwar die von x vervollständigte "Vertragsschablone" vorgelegt. Darin ist als Vertragsgegenstand "Trockenbauarbeiten" im Bauvorhaben "x" festgelegt. Bezug genommen wird auf ein "Angebot des AN vom 03.07.2007", ohne dass dieses vorgelegt oder auch nur in der öffentlichen mündlichen Verhandlung näher beschrieben werden konnte. Festgelegt wurden ferner ein "vorläufiger Gesamtpreis" von Euro 110.724,40 sowie ein Leistungszeitraum mit "Arbeitsbeginn: Beginn KW 28, Ende KW 39". Festgelegt ist ferner: "Es werden 75 % des Auftrages an x vergeben, der restliche Teil wird von der Firma x hergestellt".

In Anbetracht dieser Regelungen kann keine Rede von einem Werk im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sein. Eine "individualisierte und konkretisierte Leistung", eine "geschlossene Einheit", eine "genau umrissene Leistung" bzw. ein "Gewährleistungstauglicher Erfolg" ist nicht einmal in Ansätzen erkennbar. Die nach dem Grundsatz des wahren wirtschaftlichen Gehalts maßgebliche tatsächliche Praxis wurde von x glaubwürdig und unbestritten dahingehend geschildert, dass lediglich eine vorläufige Pauschalsumme auf Grund eines Quadratmeterpreises errechnet und vereinbart wurde, wobei die konkrete Leistung und der tatsächliche Preis (dessen Höhe nicht vom vereinbarten Preis abhing) erst nach Erbringung der Leistung fest stand. Die tatsächliche Leistung ergab sich erst vor Ort, auf Grund einer Besprechung mit x bzw. auf Grund der Festlegung der konkreten Tätigkeiten durch "x-Leute" (so glaubwürdig und unbestritten x, x und x in der öffentlichen mündlichen Verhandlung). Im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Leistung bei Vertragsabschluss im Vorhinein eindeutig bestimmt sein muss und nicht erst an Ort und Stelle festgelegt werden darf, da ansonsten kein Werk vorliegt, das Grundlage einer Gewährleistung sein kann (vgl. das Erkenntnis vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055). Liegt nicht von vornherein ein Werk fest, ist keine Weitergabe von Subaufträgen möglich (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31.7.2009, Zl. 2009/09/0007).

Ist schon mangels eines Werks von Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen, so wird dies auch mit Blick auf die Merkmale des § 4 Abs.2 AÜG bestätigt. Es ist nicht ersichtlich, wie (von Vornherein) die Arbeitsleistungen der x-Leute, der Leute von Subunternehmern und der gegenständlichen Ausländer abgrenzbar gewesen sein könnte (Z1). Der Umstand, dass die Ausländer Kleinwerkzeug mitbrachten, tritt gegenüber der Materialbeistellung in den Hintergrund (Z2; vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030). Die organisatorische Eingliederung bzw. die Fachaufsicht (Z3) ergibt sich aus dem Umstand, dass den Ausländern von Seiten der x-Leute gesagt wurde, was zu tun sei (vgl. insbesondere die Aussagen x, x und x) in Verbindung mit der "durchgehenden Kontrolle" (x) durch diese. Mangels eines Werks bleibt es auch am gewährleistungstauglichen Erfolg (Z4; vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.5.2009, Zl. 2008/09/0121).

Bemerkt sei, dass die vorgelegten Verträge zwischen der Firma x und x bzw. x ebenfalls weit davon entfernt sind, den Werkbegriff der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu erfüllen. Wesentlich ist, dass die Ausländer auf Grund von Verträgen mit der Firma x verpflichtet waren, (nach Quadratmetern entlohnte) Trockenbauarbeiten durchzuführen und dass ihre Arbeitsleistungen unter den geschilderten Umständen erfolgten, die das typische Muster einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 AÜG aufweisen. Nochmals sei darauf hingewiesen, dass nach dem Grundsatz der Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die in Rede stehenden Umstände der Tätigkeit der Ausländer maßgeblich sind und nicht der Text der von der Firma x verwendeten Vertragsschablone, soweit diese in die gegenteilige Richtung weisende Indizien enthalten sollte.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Zum Verschulden des Bw ist anzumerken, dass er den gegenständlichen Vertrag mit der Firma x unterschrieben und sich um die näheren Umstände des Einsatzes der Arbeiter der Firma x nicht gekümmert (sondern diese, wie er selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte, den Baustellenleitern überlassen) hat. Es wäre dem Bw als dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen oblegen, die rechtliche Beurteilung der tatsächlichen Umstände des Einsatzes des Ausländers vorzunehmen und, da diese Beurteilung zur rechtlichen Qualifikation als Beschäftigung im Sinne des AuslBG geführt hätte, das Vorliegen der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für jeden einzelnen Ausländer zu überprüfen. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hätte der Bw diese Obliegenheiten nicht persönlich zu erfüllen gehabt, es hätte genügt, wenn er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet hätte. Da er dies verabsäumte (Gegenteiliges wurde nicht vorgebracht) ist ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Der die Fahrlässigkeit begründende Sorgfaltsmangel rechtfertigt allenfalls die Verhängung der Mindestgeldstrafe, stellt jedoch keinen unter dem Blickwinkel des § 20 VStG ins Gewicht fallenden Milderungsgrund dar. Dasselbe gilt für die Kürze des (vorgeworfenen) Tatzeitraumes. Die Unbescholtenheit reicht für die Anwendung des § 20 VStG nicht aus. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw nicht als geringfügig einzustufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Anlage: Akt

Dr. Ewald Langeder