Linz, 09.07.2010
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der von x, p.A. x, als Rechtsberater und gesetzlicher Vertreter im asylrechtlichen Zulassungsverfahren für den angeblich mj. x, geb. x, irakischer Staatsangehöriger, eingebrachten Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheids vom 15. April 2010, Zl. Sich 40-195-2010, und der darauf beruhenden Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Wels-Land beschlossen:
Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG;
B e g r ü n d u n g:
1. Mit der auf elektronischem Wege eingebrachten Beschwerdeschrift vom
2. Juni 2010 erhob Herr x für den in der Präambel genannten Fremden Schubhaftbeschwerde und brachte vor, dass der von ihm im Zulassungsverfahren vertretene Asylwerber 17 Jahre alt, unbegleitet und irakischer Staatsangehöriger sei. Er habe sich vom 14. bis 21. April 2010 für die belangte Behörde im Polizeianhaltezentrum Salzburg in Schubhaft befunden, nachdem er illegal eingereist war. Er habe einen Asylantrag gestellt und sei nach Traiskirchen in die Erstaufnahmestelle (EASt) Ost transferiert worden, wo er sich im Zulassungsverfahren befinde. Da die Schubhaft am 21. April 2010 endete, sei die binnen sechs Wochen nach Entlassung einzubringende Beschwerde rechtzeitig. In der Sache wird näher ausgeführt, dass es für die Schubhaft keine gesetzliche Grundlage gäbe, diese unverhältnismäßig wäre und außerdem das gelindere Mittel nach § 77 Abs 3 FPG in Betracht gekommen wäre.
Zum Vertretungsverhältnis führt die Beschwerde wörtlich aus:
"Gesetzliche Vertretung
Gemäß § 64 (5) AsylG wurde ich dem Asylwerber als vorgeschriebener gesetzlicher Vertreter für das Asyl-Zulassungsverfahren zugeteilt, da es sich bei ihm um einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling handelt.
Nach § 12 FPG können minderjährige Fremde, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, einen gesetzlichen Vertreter beiziehen. Der gesetzliche Vertreter hat sodann das Recht innerhalb der einer Partei offen stehenden Frist Rechtsmittel einzulegen, also auch Beschwerden einzubringen.
Als gesetzlicher Vertreter im Asylverfahren handelt es sich bei mir um einen gesetzlichen Vertreter, wie im § 12 (1) FPG dezidiert festgeschrieben."
2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat der belangte Behörde noch am 2. Juni 2010 die Beschwerdeschrift elektronisch übermittelt und um Übersendung des Verwaltungsaktes ersucht. Am 18. Juni 2010 hat die belangte Behörde ihren Fremdenakt samt Inhaltsverzeichnis vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.
Dem auf Grundlage des § 76 Abs 1 FPG erlassenen Schubhaftbescheid vom
15. April 2010, Zl. Sich40-195-2010, ist zu entnehmen, dass die Behörde zum Sachverhalt von einem 17jährigen Iraker ausging, der am 14. April 2010 illegal mittels LKW und ohne Reisedokument nach Österreich einreiste und an diesem Tag um 22:10 Uhr in Pichl bei Wels polizeilich kontrolliert, festgenommen und am 15. April 2010 der belangten Behörde vorgeführt wurde. Der Fremde wäre für 2.500 Euro mit Hilfe von Schleppern nach Athen gereist und hätte sich dort eine Woche aufgehalten. Dann hätte er einen LKW bestiegen und wäre für weitere 3.000 Euro im Laderaum versteckt nach Österreich gebracht worden, wo ihn der Fahrer in der Nähe von Pichl bei Wels veranlasst hätte auszusteigen.
In Italien habe er einen Bruder, der ein italienisches Visum besitze. Trotzdem sei sein Ziel nicht Italien, sondern Österreich gewesen. Dazu habe der Fremde angegeben, dass er ein österreichisches Visum erlangen und hier arbeiten wollte. Als Fluchtgrund habe er angegeben, dass er Angst hätte, von einer terroristischen Gruppe ermordet zu werden. Bei einer Rückkehr in den Irak wolle er wieder flüchten. Der Fremde sei über die Einleitung eines fremdenrechtlichen Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes informiert worden.
Der Fremde stellte am 19. April 2010 während seiner Anhaltung im Polizeianhaltezentrum Salzburg einen Asylantrag. Die Erstbefragung durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes erfolgte am 20. April 2010. Dabei gab er an, dass sein Bruder bei der irakischen Polizei ein Offizier gewesen wäre. Er hätte auch Terroristen festgenommen und wegen Morddrohungen das Land verlassen müssen. Die Terroristen hätten auch ihn bedroht und auf ihn geschossen, weshalb er das Land ebenfalls verlassen hätte müssen. Zum EURODAC-Treffer Griechenland gab der Fremde an, dass er dort keinen Asylantrag gestellt hätte und ihm auch keine Fingerabdrücke abgenommen worden wären.
Nach dem Formblatt "Haftbericht IV" wurde der Fremde am 21. April 2010 um 11:00 Uhr aus der Schubhaft entlassen und in weiterer Folge nach Traiskirchen in die EASt Ost überstellt.
3. Die belangte Behörde ging nach der mit einem Dolmetscher durchgeführten Vernehmung des Fremden am 15. April 2010 von dessen Angabe aus, dass er am 4. Jänner 1993 in x im Irak geboren worden wäre. Nachträglich hat sich allerdings nach der Aktenlage ergeben, dass diese Altersangabe des Fremden falsch gewesen sein musste. Im aktenkundigen Ausdruck aus dem Asylinformationssystem vom 8. Juni 2010 zur Zahl 10 03.359 ist als Geburtsdatum nunmehr "x" angegeben. Weiters ist dem Ausdruck zu entnehmen, dass im Asylverfahren mittlerweile die Volljährigkeit des Asylwerbers nach einem per Telefax am 18. Mai 2010 eingelangten gerichtsmedizinischen Gutachten LBI festgestellt wurde. Dazu wird in Klammer vermerkt, dass das gerichtsmedizinische Gutachten LBI, offenbar bestehend aus einem fachradiologischen Gutachten x und einem zahnärztlichen Gutachten x, am 20. Mai 2010 auch per Post einlangte. Danach wird festgehalten, dass sich aus dem Gutachten die Volljährigkeit des Asylwerbers mit einem Mindestalter von 19 Jahren ergebe.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Der § 16 Abs 2 AsylG 2005 trifft Regelungen zur gesetzlichen Vertretung eines Fremden durch die Eltern in Verfahren nach dem AsylG 2005 und bringt dabei sinngemäß zum Ausdruck, dass grundsätzlich die Eltern bzw Elternteile als die gesetzlichen Vertreter anzusehen sind. Nach § 16 Abs 3 Satz 1 ist ein mündiger Minderjähriger, dessen Interessen von seinem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können, berechtigt, Anträge zu stellen und einzubringen. Der 2. Satz des § 16 Abs 2 AsylG 2005 trifft folgende Regelung:
"Gesetzlicher Vertreter für Verfahren nach diesem Bundesgesetz ist mit Einbringung des Antrags auf internationalen Schutz (§ 17 Abs. 2) der Rechtsberater (§ 64) in der Erstaufnahmestelle, nach Zulassung des Verfahrens und nach Zuweisung an eine Betreuungsstelle der örtlich zuständige Jugendwohlfahrtsträger jenes Bundeslandes, in dem der Minderjährige einer Betreuungsstelle zugewiesen wurde."
§ 64 AsylG 2005 bestimmt, dass Asylwerbern im Zulassungsverfahren auf Kosten des Bundes rechtskundige Rechtsberater zur Seite zu stellen sind, die unabhängig und weisungsfrei ihre Aufgaben wahrzunehmen haben. Gemäß dem § 64 Abs 5 leg.cit. hat der Rechtsberater als gesetzlicher Vertreter im Zulassungsverfahren bei unbegleiteten minderjährigen Asylwerbern bei jeder Befragung in der Erstaufnahmestelle und bei jeder Einvernahme im Zulassungsverfahren teilzunehmen.
Gemäß § 66 Abs 1 AsylG 2005 hat der BMI zur Unterstützung von Fremden in Angelegenheiten des Asylrechts Rechtsberater in der notwendigen Anzahl zu bestellen.
Nach dem § 66 Abs 2 Z 3 AsylG 2005 haben Rechtsberater Fremde auf Verlangen in Verfahren nach dem AsylG 2005 oder – soweit es sich um Asylwerber handelt – nach dem FPG zu vertreten, soweit nicht die Zuziehung eines Rechtsanwalts gesetzlich vorgeschrieben ist.
Im Ergebnis ist der Rechtsberater demnach nur für die beschränkte Dauer des asylrechtlichen Zulassungsverfahrens (vgl § 28 Abs 2 AsylG 2005: Grundsatz 20 Tagesfrist mit bestimmten Ausnahmen) ein spezialisierter gesetzlicher Vertreter des mündigen Minderjährigen, weil der Jugendwohlfahrtsträger diese Aufgabe nicht so rasch und zuverlässig leisten könnte. Nach Zulassung des Verfahrens und Zuweisung an eine Betreuungsstelle soll die gesetzliche Vertretung wieder auf den Jugendwohlfahrtsträger übergehen (vgl RV Fremdenrechtspaket 2005, 952 BlgNR 22. GP, 43). Außerhalb des Zulassungsverfahren wird der Rechtberater nur auf Verlangen tätig, was bedeutet, dass er insofern kein gesetzlicher Vertreter sein kann.
4.2. Gemäß § 12 Abs 1 FPG idFd Fremdenrechtspakets 2005 (BGBl I Nr. 100/2005) sind minderjährige Fremde, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, in Verfahren nach dem FPG (bzw den Hauptstücken 2 bis 10) handlungsfähig. Sie können zu einer mündlichen Verhandlung einen gesetzlichen Vertreter und eine an der Sache nicht beteiligte Person ihres Vertrauens beiziehen.
Nach dem § 12 Abs 2 FPG hat der gesetzliche Vertreter eines Fremden nach Abs 1 das Recht,
- auch gegen den Willen des Minderjährigen Akteneinsicht zu nehmen und zu dessen Gunsten Beweisanträge zu stellen und
- innerhalb der einer Partei offen stehenden Frist Rechtsmittel einzulegen, Beschwerden einzubringen und Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder auf Wiederaufnahme des Verfahrens zu stellen.
Eine gleichgelagerte Bestimmung über Befugnisse des gesetzlichen Vertreters im Verwaltungsstrafverfahren gegen einen Jugendlichen findet sich im § 60 VStG.
§ 12 Abs 3 FPG bestimmt für Minderjährige, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und deren Interessen von ihrem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden können, dass der Jugendwohlfahrtsträger der Hauptstadt des Bundeslandes mit Einleitung des Verfahrens gesetzlicher Vertreter wird.
Wie schon oben ausgeführt, sind gesetzliche Vertreter grundsätzlich die Eltern des Minderjährigen oder der Jugendwohlfahrtsträger. Ein hinreichender Anhaltspunkt für die Ansicht, dass auch der Rechtsberater im asylrechtlichen Zulassungsverfahren als gesetzlicher Vertreter in Verfahren nach dem FPG fungieren könnte, ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats weder dem Wortlaut des FPG, noch dem Willen des Gesetzgebers des FPG zu entnehmen. Das Argument der Beschwerde in Bezug auf das Recht, "einen" – iSv irgendeinen - gesetzlichen Vertreter beiziehen zu können, überzeugt schon deshalb nicht, weil etwa im § 12 Abs 3 FPG wieder "von ihrem gesetzlichen Vertreter", also einem bestimmten Vertreter, der die Interessen des Minderjährigen nicht wahrnehmen kann, die Rede ist. Das Wort "einen" muss nicht als unbestimmter Artikel aufgefasst werden, es kann auch schlicht ein Zahlwort sein, so dass der Minderjährige nur einen und nicht zwei gesetzliche Vertreter beiziehen darf. Für den Standpunkt der Beschwerde kann daraus in Wahrheit nichts abgeleitet werden. Auch aus den Materialien ist dazu keine Aussage abzuleiten, die für die Beschwerdeansicht sprechen könnte (vgl RV Fremdenrechtspaket 2005, 952 BlgNR 22. GP, 80 "Zu § 12").
Mit BGBl I Nr. 122/2009 (Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009) wurde der § 12 Abs 4 FPG geschaffen, mit dem - wie bspw auch im AsylG 2005 - die Möglichkeit radiologischer Untersuchungen im Rahmen einer multifaktoriellen Untersuchungsmethodik zur Altersdiagnose (Hinweis auf § 2 Abs 1 Z 25 AsylG 2005) bei angezweifelter Minderjährigkeit eingeführt wurde. Im letzten Satz des Abs 4 wird auch angeordnet, dass - außer im Fall offenkundiger Unrichtigkeit - bei behaupteter Minderjährigkeit mit dem zuständigen Jugendwohlfahrtsträger Kontakt aufzunehmen und dieser zu hören ist. Dieser Jugendwohlfahrtsträger – und nicht etwa der dem Minderjährigen zugeteilte Rechtsberater im asylrechtlichen Zulassungsverfahren – ist nämlich nach § 12 Abs 3 FPG bei Verhinderung eines natürlichen gesetzlichen Vertreters (also eines Elternteils) der subsidiär vorgesehene gesetzliche Vertreter bei Minderjährigen unter 16 Jahren. Im systematisch-logischen Zusammenhang bestätigt sich daher die Interpretation, dass der allein auf das asylrechtliche Zulassungsverfahren beschränkte Rechtsberater nicht auch als gesetzlicher Vertreter iSd § 12 FPG gemeint ist. Schließlich wird dieses Ergebnis auch durch § 66 Abs 2 Z 3 AsylG 2005 bekräftigt, der eine Vertretung des Asylwerbers durch den Rechtsberater in Verfahren nach dem FPG nur auf Verlangen des Fremden vorsieht. Insofern ist daher wohl die gleichzeitige Annahme einer gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen.
Im Ergebnis kann sich daher der einschreitende Rechtsberater hinsichtlich des Vertretungsverhältnisses nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er beschränkt auf das asylrechtliche Zulassungsverfahren als gesetzlicher Vertreter fungiert, weil dies im Verfahren nach dem FPG ohne Belang ist. Er wird dadurch gerade nicht zum gleichrangigen gesetzlichen Vertreter wie ein Elternteil oder ein Jugendwohlfahrtsträger. Dementsprechend hätte er von einem nach § 12 Abs 1 FPG handlungsfähigen 17jährigen Minderjährigen eine Vollmacht benötigt bzw auch im Sinne des § 66 Abs 2 Z 3 AsylG 2005 ein Verlangen des Fremden nachweisen müssen.
4.3. Wie sich aus der Asylinformationsdatei des Fremden zu Zl. 10 03.359 ergibt und im Asylverfahren auch dem einschreitenden Rechtsberater bekannt geworden sein muss, hat sich nachträglich ergeben, dass der vom Rechtberater betreute Fremde zur Altersfeststellung gerichtsmedizinisch untersucht worden ist. Das auf Basis einer multifaktoriellen Untersuchungsmethodik iSd § 2 Abs 1 Z 25 AsylG 2005 erstattete gerichtsmedizinische Gutachten hat dabei für den gegenständlichen Fremden die Altersdiagnose "Volljährigkeit – Mindestalter 19 Jahre" ergeben. Somit steht nunmehr auch in tatsächlicher Hinsicht für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass die Vorschrift des § 16 Abs 3 AsylG 2005 über die gesetzliche Vertretung eines minderjährigen Asylwerbers durch den Rechtsberater im Zulassungsverfahren nicht zum Tragen kommt. Der einschreitende Rechtsberater hat sich daher auch aus diesem Grund zu Unrecht auf seine Befugnisse als gesetzlicher Vertreter berufen.
5. Da aus den dargelegten Gründen im vorliegenden Fall kein gesetzliches Vertretungsverhältnis vorliegt, war die vom Rechtsberater im Asylverfahren eingebrachte Schubhaftbeschwerde dem Fremden nicht zuzurechnen und als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabengebühren von 13,20 Euro für die Beschwerde entstanden. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. W e i ß
Rechtssatz zu VwSen-401064 vom 9. Juli 2010
§ 12 Abs 2 FPG; §§ 16 Abs 3, 64, 66 Abs 2 Z 3 AsylG 2005
Bei einem mündigen Minderjährigen ist der Rechtberater nach § 64 AsylG 2005 beschränkt auf das asylrechtliche Zulassungsverfahren ein gesetzlicher Vertreter. Diese Funktion macht ihn nicht zum gesetzlichen Vertreter iSd § 12 FPG. Aus der Verwendung des Wortes "einen" im § 12 Abs 1 Satz 2 FPG kann nicht abgeleitet werden, das damit irgendeiner und damit auch der aufs asylrechtliche Zulassungsverfahren beschränkte gesetzliche Vertreter gemeint ist. Vielmehr bedeutet dies, dass das Recht zur Beiziehung bei einer mündlichen Verhandlung im Verfahren nach dem FPG auf "einen" gesetzlichen Vertreter beschränkt wird. Der Umfang der Befugnisse des Rechtberaters im Asylverfahren wird dadurch nicht erweitert. Dieser muss vielmehr bei einem handlungsfähigen 16jährigen Minderjährigen nach § 12 Abs 1 FPG eine Vollmacht zur Beschwerde vorlegen und nach § 66 Abs 2 AsylG 2005 das Tätigwerden "auf Verlangen" des Fremden nachweisen. Die dem § 60 VStG nachgebildeten (eigenständigen) Rechte des gesetzlichen Vertreters nach § 12 Abs 2 FPG beziehen sich nur auf solche gesetzlichen Vertreter, die uneingeschränkt tätig werden können.
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