VwSen-550536/17/Wim/Kr VwSen-550542/10/Wim/Kr

§§ 1, 2, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 LGBl. Nr. 130/2006 iVm. §§ 2 Z.42, 19, 97 Abs.3 Z.4, 123, 126, 130, 131 und 345 Abs.14 Z2 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006 – BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 30. Juni 2010, beim Oö. Verwaltungssenat außerhalb der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 1. Juli 2010, hat die X (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen bzw. auszusetzen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass in der gegenständlichen Vergabeangelegenheit der Zuschlag nach dem Zuschlags­kriterium "niedrigster Preis" erteilt werden solle, wobei folgende Kriterien heranzuziehen gewesen wären:

Bewertet würden die Teilangebote und die Gesamtangebote. Der niedrigste Preis werde losbezogen ermittelt (für jedes Los gesondert), unter Berücksichtigung aller Teilangebote für das betreffende Los, wobei nur Angebote berücksichtigt würden, die nicht auszuscheiden seien. Falls die Summe aus den niedrigsten Teil-Angebotspreisen aller einzelnen Teilangebote (Los 1 bis 4) höher sei als der niedrigste Angebotspreis eines Gesamtangebots, erfolge der Zuschlag auf das Gesamtangebot.

Die Auftraggeberin behalte sich vor, dem Gesamtangebot mit dem niedrigsten Gesamtangebotspreis auch dann den Zuschlag zu erteilen, wenn für ein oder mehrere Lose kein Teilangebot vorliege, sie sei dazu aber nicht verpflichtet. Wenn zu einem Los kein Angebot vorliege oder nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot zu diesem Los verbliebe, werde dem Preisvergleich einerseits die Summe der niedrigsten Angebotspreise der Teilangebote für alle übrigen Lose und andererseits der fiktive Angebotspreis des günstigsten Gesamtangebots zugrunde gelegt. Zur Ermittlung des fiktiven Angebotspreises werden die im Angebotsformular für das Gesamtangebot ausgewiesenen Teilsummen für die übrigen Lose herangezogen und der angebotene prozentuelle Nachlass von der reduzierten Gesamtangebotssumme abgezogen. Wenn nach diesem Vergleich das (fiktive) Gesamtangebot nicht günstiger sei als die Summe der Teilangebote, erfolge der Zuschlag auf die Teilangebote.

Die Antragstellerin habe die Ausschreibungsunterlagen vollständig ausgefüllt und fristgerecht ein Angebot gelegt und bei der entsprechenden Stelle in der vor­gesehenen Form eingebracht. Am 26.4.2010 sei die Angebotsöffnung erfolgt.

Bei dem maßgeblichen Angebotsschreiben habe die Antragstellerin bei dem von ihr gestellten Teilangebot – Glas-Alu-Blech-Fassade, Sonnenschutz – ein Teilan­ge­bot ohne Wahlposition (beschichtetes Blech) zur Leistungsgruppe 93, wie auch ein Teilangebot inklusive Wahlposition (beschichtetes Blech) zur Leistungsgruppe 93 anzuführen gehabt. Das Teilangebot ohne Wahlposition erfasse eine Buntmetallfassade, das Teilangebot inklusive Wahlposition erfasse eine Aluminium-Blechfassade.

Es seien bei beiden Teilangeboten (mit und ohne Wahlposition) jeweils 9 Angebote eingelangt, die sich wie folgt darstellen:

Teilangebot mit Wahlposition:

a)      X                                            3,210.846 Euro

b)      X                                             3,257.047 Euro

c)      X                                             3,425.953 Euro

d)      X                                             3,744.441 Euro

e)      X                                             3,852.863 Euro

f)       X                                             3,884.814 Euro

g)      X                                             4,760.226 Euro

h)      X                                             4,790.873 Euro

i)       X                                             5,485.330 Euro

Teilangebot ohne Wahlposition:

a)      X                                             3,387.888 Euro

b)      X                                             3,818.095 Euro

c)      X                                            3,929.676 Euro

d)      X                                             4,083.499 Euro

e)      X                                             4,121.863 Euro

f)       X                                             4,219.835 Euro

g)      X                                             4,261.311 Euro

h)      X                                             4,303.497 Euro

i)       X                                             4,644.767 Euro

Die X sei als Bestbieterin ermittelt worden.

Mit Schreiben vom 17.6.2010 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, dem Hauptangebot der Firma X, den Zuschlag zu erteilen. Die Begründung lautete, dass die Firma X mit dem Hauptangebot als Bieterin mit dem niedrigsten Preis ermittelt worden sei.

Die Antragstellerin sei aktiv legitimiert, da ihr Angebot sowohl den Ausschreibungsunterlagen als auch den gesetzlichen Bestimmungen entspreche und unter Berücksichtigung der Angaben in der Ausschreibung das wirtschaftlich günstigste Angebot (niedrigster Preis) darstelle.

Die Auftraggeberin habe in ihrem Schreiben vom 17.6.2010 die Zuschlagsentscheidung nicht bzw mangelhaft begründet und sei diese daher intransparent.

Sie habe lediglich ausgeführt:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

Zum oben angeführten Vergabeverfahren teilen wir im Sinne des BVergG 2006 idgF folgendes mit:

1. Ermittelter Billigstbieter:

Die Firma X wurde mit dem Hauptangebot als Bieter mit dem niedrigsten Preis ermittelt und soll daher diesem Bieter nach Ablauf der Stillhaltefrist der Zuschlag erteilt werden.

2. Stillhaltefrist:

Die Stillhaltefrist beginnt mit dem Datum dieses Schreibens und endet am 01. Juli 2010.

3. Vergabesumme:

Die Vergabesumme beträgt brutto EUR 3.387.888.68.

4. Begründung:

Ihr Angebot lag im Preis über dem Angebot des Bieters mit dem niedrigsten Preis.

Mit dem Ersuchen um Kenntnisnahme verbleiben wir,

mit freundlichen Grüßen ..."

Mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung hätten gemäß § 131 BVergG 2006 die Gründe für die Ablehnung des Angebotes, die Vergabesumme, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt gegeben werden müssen.

Außer der Vergabesumme, die bereits aus der Angebotsöffnung bekannt ge­wesen sei, habe das Schreiben der Auftraggeberin vom 17.6.2010 jedoch keines der gesetzlich geforderten Elemente aufgewiesen.

Die Auftraggeberin habe nämlich mit keinem Wort eingehend begründet, welche Merkmale und Vorteile das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufweise. Die Niederschrift der Angebotswahl habe jedoch eine detaillierte verbale Begründung oder eine Begründung mit Worten zu enthalten, eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung ohne detaillierte verbale Begründung sei vergaberechtswidrig.

Überdies sei die von der Auftraggeberin herangezogene Scheinbegründung unrichtig. Nach der gegenständlichen Ausschreibung sollte als Zuschlagskriterium nämlich einzig und alleine den Zuschlag jenes Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt bekommen.

Vergleiche man nunmehr die von der Antragstellerin und die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelegten Angebote, sei das von der Antragstellerin gelegte Teilangebot mit Wahlposition das Angebot mit dem weitaus niedrigsten Preis. Die Auftragssumme des Teilangebots mit Wahlposition der Antragstellerin betrage nämlich 3,210.876 Euro.

Das Teilangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ohne Wahlposition führe eine Auftragssumme in der Höhe von 3,387.888 Euro an.

Vergleiche man diese beiden Beträge, so hätte die Auftraggeberin unter Heran­ziehung der von ihr gestellten Ausschreibungsbedingungen klar der Antragstellerin den Zuschlag erteilen müssen, zumal die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gestellt habe.

Davon unabhängig hätte die Auftraggeberin bereits in der Ausschreibung verbindlich festlegen müssen, unter welchen objektiven, nicht diskriminierenden Bedingungen ein Haupt- oder Variantenangebot zum Zug komme. Die Auftraggeberin habe sich jedoch durch deren Ausschreibungsbedingungen einen willkürlichen Entscheidungsspielraum eingeräumt, der mit den Grundsätzen des Vergaberechts im Widerspruch stehe. Die Auftraggeberin habe sowohl gegen das Transparenzgebot als auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen.

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin Kosten für die Angebotslegung in Höhe von 24.735 Euro sowie der Entgang des zu erwirtschaftenden Gewinns in Höhe von 318.400 Euro und der Arbeitsaufwand erwachsen seien. Ebenso drohe der Verlust eines Referenzprojekts.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

-        weitere Teilnahme am Vergabeverfahren,

-        Zuschlagserteilung,

-        eine Zuschlagsentscheidung, in der sie selbst als beabsichtigte   Zuschlags-­   empfängerin benannt sei,

-        ein faires und transparentes Verfahren,

-        eine transparente Begründung der Zuschlagsentscheidung,

-        Gleichbehandlung sowie

in ihrem Recht, dass keine andere Unternehmerin, außer sie selbst in der Zuschlagsentscheidung vorläufig für den Zuschlag ausgewählt worden wäre,

verletzt. 

Die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten, nämlich die fehlende bzw unrichtige Begründung der Zuschlagsentscheidung wie auch die intransparenten Aus­schreibungs­bedingungen, welche zu einer ebenso intransparenten Zuschlags­entscheidung geführt hätten, seien für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.

Hätte die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung auf die von ihr selbst bestimmten Vergabebestimmungen bzw Angebotsbestimmungen gestützt und die Zuschlagsentscheidung weiter genau und detailliert verbal begründet, wäre die Antragstellerin Bestbieterin gewesen und wäre dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag erteilt worden. Hätte die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien genau überprüft, wäre die Antragstellerin Bestbieterin gewesen und hätte ihr auch aus diesem Grund der Zuschlag erteilt werden müssen.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die x als Auftraggeberin und die X als präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

2.1. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 7.5.2010 begründete Einwendungen erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass sie im gegenständlichen Verfahren mit ihrem Angebot Billigstbieterin und präsumtive Zuschlagsempfängerin sei. Die eingereichten Angebote würden vollinhaltlich den Ausschreibungsbedingungen entsprechen, ein Ausscheidungsgrund liege nicht vor. Die Bewertung der Angebote sei korrekt erfolgt entsprechend den Grundsätzen des § 19 BVergG 2006 und in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsbedingungen. Das Angebot sei auf der Grundlage des festgelegten Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises zu Recht als Angebot mit dem niedrigsten Preis bewertet worden.

2.2. Die Auftraggeberin hat mit Stellungnahme vom 12. Juli 2010 zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin lediglich drittgereiht sei und die vorangehenden Angebote nicht auszuscheiden gewesen wären, sodass selbst wenn die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig aufgehoben würde, die Antragstellerin nicht als Billigstbieter in Betracht käme. Sie sei daher nicht in ihren Rechten verletzt und hätte kein berechtigtes Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

Im gegenständlichen Fall hätten es einige Bieter, darunter auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin, verabsäumt bei der Berechnung der Angebotssumme mit Wahlposition die dadurch entfallenen Positionen abzuziehen, wodurch sich ein rechnerisch höherer Teilangebotspreis ergeben habe. Es liege diesbezüglich ein Rechenfehler vor, da dieser so offensichtlich sei, dass er von der Auftraggeberin richtig gestellt werden könne, ohne hiefür eine Aufklärung seitens des Bieters zu benötigen.

Die Korrektur der Rechenfehlerberichtigung sei rechtmäßig und würde zu keiner Verbesserung der Wettbewerbspositon führen und keinen Zuschlag auf einen nicht verlesenen Angebotspreis bedeuten. Die behaupteten Rechtsverletzungen gingen somit ins Leere.

Die gegenständliche Ausschreibung sei mangels Anfechtung jedenfalls bestandsfest geworden und bedeutet dies, dass die Ausschreibungsunterlagen im gesamten Verfahren zugrunde zu legen seien. Dies gelte auch für allfällig fehlende Kriterien, wonach sich der Zuschlag mit oder ohne Wahlposition im Rahmen des Billigstbieterprinzips richte. Eine Präzisierung dieser Festlegungen hätte sofern überhaupt erforderlich im gegenständlichen Fall keine Auswirkung auf die Reihung der Angebote gehabt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin bleibe mit oder ohne Wahlposition Billigstbieterin und würde sich nichts daran ändern, dass das Angebot der Antragsstellerin mit oder ohne Berücksichtigung der Wahlposition lediglich drittgereiht sei und daher für einen Zuschlag ohnehin nicht in Betracht käme.

Eine mangelnde Begründung der Zuschlagsentscheidung liege nicht vor, da die Ausschreibung nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt sei und somit auch nur der Preis Gegenstand der Begründung der Zuschlagsentscheidung sein müsse, zum anderen diese Begründung aber keinesfalls über den Preis hinausgehen dürfe. Eine Bekämpfung dieser Zuschlagsentscheidung würde durch diese Festlegungen nicht erschwert oder behindert werden. Es seien sämtliche Informationen darin enthalten, die für einen Nachprüfungsantrag benötigt würden.

2.3. Zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 12.7.2010 wurde eine ergänzende Stellungnahme der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.7.2010 eingebracht und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kein behebbarer Mangel vorgelegen sei, da eine derartige Behebung jedenfalls eine Auswirkung auf die Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gehabt habe, da bei Korrektur des Mangels ihr Angebot auf den ersten Platz vorgereiht werde. Die Antragsstellerin habe ein ausschreibungsgemäßes Angebot gelegt. Die von der Auftraggeberin diesbezüglich gemachte Feststellung sei eine reine Schutzbehauptung und für die rechtliche Beurteilung irrelevant. Der vorliegende Verstoß gegen die Festlegungen der Ausschreibung stelle kein rechnerisch fehlerhaftes Angebot, sondern ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot dar. Fehlinterpretationen der Ausschreibungsvorgaben und sonstige Verständnisfehler seien nicht als Rechenfehler anzusehen.

2.4. Zum Schreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 5.7.2010 wurde in einer Stellungnahme der Auftraggeberin vom 28. Juli 2010 angeführt, dass es unrichtig sei, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingereichten Angebote vollinhaltlich den Angebotsbedingungen entsprechen würden und ein Ausscheidungsgrund nicht vorliege.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Juli 2010, bei der unter Einbeziehung der Parteien, ihrer Vertreter und ihrer Auskunftspersonen eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte.

3.2.1. Im Rahmen dieser Verhandlung wurde von der Antragsstellerin noch zusätzlich vorgebracht, dass nach ihrem Wissen mehrere Firmen richtige Angebote abgegeben hätten. In der Zuschlagsentscheidung hätte eine Begründung erfolgen müssen, warum das Hauptangebot und nicht das Wahlangebot vom Billigstbieter zum Zug komme.

Die Ausschreibung sei deshalb nicht angefochten worden, da für die Antragsstellerin klar gewesen sei, dass das Zuschlagskriterium im jeden Fall der billigste Preis gewesen sei, dass heiße, dass auch zwischen Haupt- und Wahlangebot immer auf das Billigste zuzuschlagen sei. Hinsichtlich des Ausfüllens des Angebotes sei eine Anfrage an die Auftraggeberin gerichtet worden und von dort auch eine entsprechende Auskunft erteilt worden und habe die Antragstellerin dementsprechend angeboten. Die Antragstellerin habe ein korrektes Wahl­angebot bzw. aus ihrer Sicht ein zweites Hauptangebot abgegeben.

3.2.2. Die Auftraggeberin hat zusätzlich in der Verhandlung vorgebracht, dass sehr wohl eine zulässige Rechenfehlerberichtigung erfolgt sei, dadurch keine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung der präsumtiven Zuschlags­empfängerin erfolgt sei und auch kein Widerspruch zu vergaberechtlichen Grundsätzen. Auf Grund des Vorliegens eines offenkundigen Rechenfehlers sei ein Aufklärungsverfahren von vornherein nicht durchzuführen gewesen.

Aus Sicht der Auftraggeberin sei die Ausschreibung so konzipiert worden, dass in einer Variante zum Hauptangebot und zwar durch Abänderung von vielen verschiedenen Positionen angeboten werden sollte. Es sei auf das Hauptangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt worden.

Der verlesene billigste Preis der Antragstellerin mit dem Wahlangebot sei nicht zuschlagsfähig gewesen, weil er falsch berechnet gewesen sei, weil in den Angeboten sowohl Beträge mit und ohne Wahlpositionen enthalten gewesen seien. Zumindest wenn Haupt- und Wahlangebot einer Bieterin die Billigsten seien, bestünde Wahlfreiheit der Auftragsgeberin hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung nach dem Billigstbieterprinzip.

Das Anbieten der Wahlposition 02 02 93.07010 Z (Wahlposition Blechfassade Aluminium) sei so zu verstehen gewesen, dass grundsätzlich bei dem im Erläuterungstext angeführten Leistungsgruppen die Positionen, die mit A1 bezeichnet gewesen seien, hier herauszurechnen gewesen wären und dies durch die Wahlposition zu ersetzen gewesen wäre. Dies wäre mathematisch so zu rechnen gewesen, dass der Preis der Leistungsgruppe 93 abzüglich der Positionen A1 plus der Summe der Wahlposition gebildet hätte werden müssen. Diese Vorgangsweise sei deshalb gewählt worden, damit das Leistungsverzeichnis nicht zweimal ausgedruckt werden musste. Selbst bei Nichthinaufrechnung der überzählig gestrichenen Positionen der Antragstellerin würde die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem überrechneten Wahlangebot auf jeden Fall noch Billigstbieterin bleiben.

3.2.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat in der mündlichen Verhandlung noch zusammengefasst ausgeführt, dass aus ihrer Sicht aus dem Angebotsschreiben, Seite 25 und zwar im unteren Bereich der Zusammenstellung, die Wahlangebotssumme laut LV inkl. Wahlposition netto zu bilden sei und auf Grund der Seite 253 des Lang-LV der Angebotspreis inkl. der Wahlposition oder einmal ohne dieser Wahlposition zu bilden gewesen sei. Von ihr wurde offensichtlich irrtümlich der Preis für die Alublechfassade einfach zugeschlagen und sei durch eine zulässige Rechenfehlerberichtigung auch ihre Vorreihung ordnungsgemäß erfolgt.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

3.3.1. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist das Bauvorhaben „Neubau Musiktheater Linz Paket 2 Gebäudehülle“. Es handelt sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Der geschätzte Auftragswert für das gesamte Bauvorhaben beläuft sich auf 42,403.470,76 Euro. Für das Vergabeverfahren gilt daher das BVergG 2006. Das ausgeschriebene Bauvorhaben setzt sich zusammen aus folgenden Losen, wobei die Angebotslegung sowohl hinsichtlich der einzelnen Lose in Form von Teilangeboten als auch hinsichtlich sämtlicher Lose in Form eines Gesamtangebotes möglich war:

Teil 1 Holz-Alu-Fenster;

Teil 2 Glas-Alu-, Blechfassade, Sonnenschutz;

Teil 3 Betonfertigteile, Wärmedämmung, Naturstein;

Teil 4 Schwarzdecker-, Spenglerarbeiten.

Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf das Los „Teil 2 Glas-Alu-, Blechfassade, Sonnenschutz".

Die gegenständlichen Bauleistungen wurden am 04.03.2010 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und in der Amtlichen Linzer Zeitung ausgeschrieben.

3.3.2. In Punkt 00.11.06B Z der Vergabebestimmungen-Gebäudehülle ist vorgesehen, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote berichtigt werden und eine Vorreihung nach Berichtigung von Rechenfehlern zulässig ist. Gemäß Punkt 00.11.09C Z der Vergabebestimmungen-Gebäudehülle sind Alternativangebote unzulässig.

Position 00.11.24D Z "Zuschlagskriterium niedrigster Preis" der Vergabebestimmungen–Gebäudehülle lautet: "Der Zuschlag wird dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.

Bewertet werden die Teilangebote und die Gesamtangebote. Der niedrigste Preis wird losbezogen ermittelt (für jedes Los gesondert), unter Berücksichtigung aller Teilangebote für das betreffende Los, wobei nur Angebote berücksichtigt werden, die nicht auszuscheiden sind. Falls die Summe aus den niedrigsten Teil- Angebotspreise aller einzelnen Teilangebote (Los 1 bis Los 4) höher ist als der niedrigste Angebotspreis eines Gesamtangebotes, erfolgt der Zuschlag auf das Gesamtangebot."

Auch in den weiteren Festlegungen finden sich keine Kriterien, nach welchen der Zuschlag innerhalb eines Teilangebotes nach Haupt- oder Wahlangebot erfolgen soll.

Im Angebotsschreiben–Gebäudehülle findet sich unter Punkt 6. Preiszusammenstellung die Formulierung: "Zu den Teilangeboten "Glas-Alu-, Blechfassade, Sonnenschutz" sowie "Betonfertigteile, Wärmedämmung und Naturstein" sind jeweils verpflichtend Haupt- und Wahlangebote abzugeben, wobei in den Wahlangeboten jeweils die Wahlposition (beschichtetes Blech bzw. Jura- Kalkstein) im Gesamtpreis berücksichtigt wird. Andernfalls führt dies zum Ausscheiden des jeweiligen Teilangebotes des Bieters vom gegenständlichen Verfahren."

Auf Seite 5 im Angebotsschreiben-Gebäudehülle ist für das Teilangebot – Glas- Alu-, Blechfassade, Sonnenschutz im oberen Bereich die Angebotssumme laut LV ohne Wahlposition anzugeben und im unteren Bereich die Wahlangebotssumme laut LV inkl. Wahlposition anzugeben.

Die Leistungsgruppe 02 02 93. Z des LV lautet "Blechfassaden aus Buntmetall, vorgehängt". Darin ist eine vorpatinierte Messingblechfassade ausgeschrieben.

Unter 02 02 93.07 Z "Wahlposition Blechfassade Aluminium" lautet die LV Position 02 02 93.07010 Z Blechfassade Alu pulverbesch.: "Wahlposition zu den Positionen der Unterleistungsgruppen (ULG) 93.01 Z (Steckfalzpaneele), 93.02 Z (Blechkassetten), 93.03 Z (geklebte Blechverkleidungen), 93.04 Z (Sonstiges), 93.05 Z (Aufzahlungen) und 93.06 Z (Bauspenglerarbeiten mit Cu/Ms) für eine Ausführung sämtlicher Blecharbeiten mit pulverbeschichtetem Aluminiumblech entsprechend Materialstärke statt Messingblech (TECU®-Brass). Es sind auch alle Erleichterungen in der Unterkonstruktion einzurechnen. Abgerechnet als Pauschale für sämtliche Leistungen (Zuordnungszeichen A1)."

3.3.3. Die Antragstellerin hat hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Loses „Teil 2 Glas-Alu-, Blechfassade, Sonnenschutz" ein Angebot mit folgenden Teilangebotspreisen (brutto) gelegt:

- ohne Wahlposition in Höhe von EUR 3.929.676,00

- mit Wahlposition in Höhe von EUR 3.210.846,00

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ein Angebot mit folgenden Teilangebotspreisen (brutto) gelegt:

- ohne Wahlposition in Höhe von EUR 3.387.888,61

- mit Wahlposition in Höhe von EUR 3.884.814,61

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat bei dieser Wahlangebotssumme entgegen der Wahlposition die mit A1 bezeichneten Positionen nicht heraus gerechnet und praktisch die Kosten der Alu-Blech-Fassade einfach zur Messing-Blech-Fassade hinzugerechnet.

3.3.4. Im Zuge der Angebotsprüfung des Wahlangebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden die mit A1 bezeichneten Positionen herausgerechnet und ein niedrigerer Angebotsgesamtpreis von EUR 2.758.707,77 brutto ermittelt. Bei der Antragstellerin wurden zusätzliche nicht als A1 bezeichnete Positionen der Leistungsgruppe 93 wieder hinzu gerechnet und auch für dieses Wahlangebot der entsprechende Preis gebildet.

Nur das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen. Von der zweitgereihten Bieterin und auch den sonstigen wurden keine Unterlagen eingefordert.

Die Auftraggeberin hat in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung am 17.06.2010 bekannt gegeben:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

Zum oben angeführten Vergabeverfahren teilen wir im Sinne des BVergG 2006 idgF folgendes mit:

1. Ermittelter Billigstbieter:

Die Firma X wurde mit dem Hauptangebot als Bieter mit dem niedrigsten Preis ermittelt und soll daher diesem Bieter nach Ablauf der Stillhaltefrist der Zuschlag erteilt werden.

2. Stillhaltefrist:

Die Stillhaltefrist beginnt mit dem Datum dieses Schreibens und endet am 01. Juli 2010.

3. Vergabesumme:

Die Vergabesumme beträgt brutto EUR 3.387.888.68.

4. Begründung:

Ihr Angebot lag im Preis über dem Angebot des Bieters mit dem niedrigsten Preis.

Mit dem Ersuchen um Kenntnisnahme verbleiben wir,

mit freundlichen Grüßen ..."

Dieses Hauptangebot wurde keiner Rechenfehlerberichtigung unterzogen und wurde keine Änderung im Angebot vorgenommen, sondern auf den in der Angebotseröffnung verlesenen Preis die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen sowie den Schriftsätzen und der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere aus den Angaben der Parteienvertreter und Auskunftspersonen. Er wurde im Rahmen der Feststellungen auch nicht bestritten.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.

Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

Die x ist 100%ige Tochter der X, diese ist wiederum 100%ige Tochter X, welche wiederum im 100%igen Eigentum des X steht. Die x stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

4.1.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig. Auf Grund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

4.1.3. Gemäß § 345 Abs.14 Z2 BVergG 2006 idF BGBl I. Nr. 15/2009 gelten für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren noch die inhaltlichen Bestimmungen des BVergG 2006 vor Inkrafttreten dieser Novelle (5.3.2010), da das Vergabeverfahren noch davor eingeleitet worden ist.

Entsprechend den Begriffsbestimmungen im § 2 Z.42 BVergG 2006 ist Wahlposition die Beschreibung einer Leistung, die vom Auftraggeber als Teil einer Variante zur Normalausführung vorgesehen ist.

Gemäß § 19 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 97 Abs.3 Z.4 BVergG 2006 können bei Herstellung eines Leistungsverzeichnisses einzelne Leistungen nach Art, Güte, Menge, Herkunft der Roh- und Hilfsstoffe, Erfüllungsort u. dgl. auch wahlweise in gesonderten Positionen ausgeschrieben werden (Wahlpositionen). Auch diese Leistungen sind in der vorgesehenen Menge dem Wettbewerb zu unterziehen und bei der Feststellung der Gesamtpreise für bestimmte ausgeschriebene Ausführungsvarianten zu berücksichtigen.

Gemäß § 123 Abs.1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Nach Abs.2 leg.cit. ist im Einzelnen zu prüfen

1. ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;
3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
4. die Angemessenheit der Preise;
5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen in der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 130 Abs.1 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder den Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Nach Abs.2 leg.cit. sind die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten.

Gemäß § 131 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs.1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

4.2. Da zumindest von den abgegebenen Angebotspreisen die Antragstellerin bei den Angeboten mit Wahlposition den absolut billigsten Angebotspreis und bei den Hauptangeboten den drittbilligsten Preis abgegeben hat, geht der Unabhängige Verwaltungssenat grundsätzlich davon aus, dass die Antragstellerin in ihren Rechten durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung beeinträchtigt sein könnte und sieht keinen Grund für ein offenkundiges Ausscheiden derselben aus dem Vergabeverfahren für gegeben. Dies wurde auch weder von der Auftraggeberin, noch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im gesamten Verfahren vorgebracht.

Überdies wurde nur das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen. Von der zweitgereihten Bieterin und auch den sonstigen wurden keine Unterlagen eingefordert. Dies ist Teil der Angebotsprüfung, die aber nicht in die Kompetenz der Nachprüfungsbehörde fällt. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass durch ein sich bei entsprechender Angebotsprüfung ergebendes Ausscheiden des/der vorgereihten Bieter(s), der Antragstellerin durch die nunmehrige Zuschlagsentscheidung ein Schaden entsteht und kommt ihr daher die Antragslegitimation zu.

4.3. Grundsätzlich sieht das BVergG 2006 die Aufnahme von Wahlpositionen in ein Angebot vor und lässt damit dem Auftraggeber eine generelle Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Ausführungsvarianten. Im Gesetz findet sich auch keinerlei Einschränkung welche Variante schließlich ausgewählt wird.

Grundsätzlich sind auch diese Leistungen dem Wettbewerb zu unterziehen und bei der Feststellung der Gesamtpreise für bestimmte ausgeschriebene Ausführungsvarianten zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass die Auftraggeberin frei wählen kann, ob sie das billigste Hauptangebot oder das billigste Wahlangebot für den Zuschlag auswählt.

Grundsätzlich ist die Ausschreibung nicht bekämpft worden und daher ihr Inhalt insbesondere auch die Formulierungen bezüglich Wahlposition bestandsfest geworden. Dies gilt auch für das festgelegte Billigstbieterprinzip.

Von der Antragstellerin wurde niemals bemängelt, dass die Prüfung des Hauptangebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mangelhaft gewesen wäre oder gar dieses Angebot auszuscheiden gewesen wäre oder dieser Angebotspreis angezweifelt werde. Die Antragstellerin vermeinte bloß, dass generell zwischen Haupt- und Wahlangebot auf Grund des Billigstbieterprinzips immer dem billigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen sei. Dies würde aber dem System der Wahlposition widersprechen, da bei einer derartigen Auslegung keine Wahlfreiheit des Auftraggebers bestünde und ihm gerade dadurch die von ihm gewollte Option genommen würde, nämlich auch auf Grund der möglichen Preisdifferenzen zwischen Hauptangebot und Wahlangebot noch eine Entscheidung für die jeweilige Ausführungsvariante treffen zu können. Die Antragstellerin hat sich im gegenständlichen Fall offensichtlich, wie auch von ihr dargelegt, aus architektonischen Gründen und (anscheinend auch eines für sie noch akzeptablen Angebotspreises des Hauptangebotes) für die von ihr grundsätzlich schon immer favorisierte Ausführungsvariante der Messingblechfassade entschieden.

Unter den vorstehend angeführten Prämissen kann daher die Zuschlagsentscheidung nicht beanstandet werden. Da die Wahl des billigsten Hauptangebotes zulässig war, waren auch sämtliche Umstände der Angebotsprüfung und Vorgehensweise der Antragstellerin bezüglich der Wahlangebote allesamt im Sinne des § 7 Abs.1 Z.2 Oö. VergRSG für den Ausgang des Vergabeverfahrens keinesfalls von wesentlichem Einfluss und daher auch mangels Relevanz vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht näher zu prüfen.

Eine mangelnde Begründung der Zuschlagsentscheidung liegt nicht vor, da die Ausschreibung nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt ist und somit auch nur der Preis Gegenstand der Begründung der Zuschlagsentscheidung sein muss, zum anderen diese Begründung aber keinesfalls über den Preis hinausgehen braucht, zumal die Wahl auf das Hauptangebot nicht zu begründen ist.

Eine Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung wurde nicht erschwert oder behindert.

Die im § 19 BVergG 2006 festgelegten Grundsätze des Vergabeverfahrens wurden durch die Vorgangsweise der Auftraggeberin nicht verletzt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5. Da dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht stattzugeben war, konnte im Sinne des § 23 Oö. VergRSG auch kein Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausgesprochen werden.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antragstellerin in der Höhe von 46,80 Euro, für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt