VwSen-390291/3/Gf/Mu

Linz, 22.07.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18. Mai 2010, GZ BMVIT-635540/0281/09, wegen vier Übertretungen des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der gegenständlichen Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Spruchpunkte 2), 4)a) und 4)b) des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben werden und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in dessen Spruch die Bezeichnung "1)" nunmehr zu entfallen hat.

II. Hinsichtlich der Berufung zu Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses hat der Berufungswerber zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in Höhe von 50 Euro noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro zu leisten; im Übrigen entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 66 Abs. 1 VStG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18. Mai 2010, GZ BMVIT-635540/0281/09, wurden über den Berufungswerber zum einen zwei Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 1 Tag) und zum anderen zwei Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 12 Stunden; insgesamt also eine Geldstrafe in einer Höhe 1.500 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in einer Höhe von 3 Tagen) verhängt, weil er es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer in Großbritannien registrierten GmbH, die ihrerseits unbeschränkt haftende Gesellschafterin einer KG mit Sitz in Linz ist, zu verantworten habe, dass durch diese einerseits am 16. Jänner 2009 um 10.13 Uhr einem Empfänger ohne dessen vorherige Einwilligung eine elektronische Post (SMS) unter bloßer Angabe der Absendernummer – und somit unter Verheimlichung der Identität des Absenders – zu Zwecken der Direktwerbung zugesendet und anderseits durch den Dienstleister weder sichergestellt worden sei, dass es sich bei der Entgeltangabe um eine Währung in Euro gehandelt habe noch eine korrekte Kurzbeschreibung des Dienstinhalts deutlich erkennbar gewesen sei. Dadurch habe er eine Übertretung des § 107 Abs. 2 Z. 1 und des § 107 Abs. 5 i.V.m. § 109 Abs. 3 Z. 20 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl.Nr.I 70/2003, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr.I 133/2005  (im Folgenden: TKG), sowie eine Übertretung des § 104 Abs. 1 Z. 2 und Z. 3 der 6. Verordnung der "Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH" (im Folgenden: RTR), mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. II 77/2008 (im Folgenden: KEM-V), i.V.m. § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begangen, weshalb er zum einen zwei Mal nach § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG und zum anderen zwei Mal gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG zu bestrafen gewesen sei.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der dem Rechtsmittelwerber angelastete Sachverhalt auf Grund einer Anzeige des SMS-Empfängers sowie im Wege des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während seine Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen sei. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung zu schätzen gewesen.

 

1.2. Gegen dieses ihm am 20. Mai 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 3. Juni 2010 – und damit rechtzeitig – per e-mail eingebrachte Berufung.

 

Darin bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass er keine Empfänger besende, die sich nicht zuvor im Chat registriert hätten und damit auch aktive Kunden seien. Zudem sei er – abgesehen davon, dass für eine SMS lediglich 160 Zeichen zur Verfügung stünden – nach den Bestimmungen der KEM-V nicht dazu verpflichtet gewesen, für die von ihm angebotenen Dienste einen Absender und eine Kurzbeschreibung des Dienstes anzuführen. Denn für den Kunden habe zum einen die Möglichkeit bestanden, jederzeit über die RTR-Webseite den Inhaber der Mehrwertnummer zu eruieren und zum anderen hätte er mittels einer bloßen "stop"-Mitteilung künftige Zusendungen unschwer unterbinden können. Außerdem gehe aus dem Spruch des Straferkenntnisses selbst ("0,7/sms") hervor, dass die SMS ohnehin die erforderliche Preisangabe in Euro enthalten habe. Schließlich beruhten die gegenständlichen Anschuldigungen ausschließlich auf der Behauptung eines Kunden, während ihm seitens der belangten Behörde nicht einmal der Originaltext der verfänglichen SMS habe vorgelegt werden können.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu GZ BMVIT-635540/0281/09; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch
ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 2 Z. 1 bzw. § 107 Abs. 5 TKG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, der einerseits ohne vorherige Einwilligung des Empfängers eine elektronische Post (einschließlich SMS) zu Zwecken der Direktwerbung zusendet oder der andererseits eine elektronische Post zu einem derartigen Zweck zusendet, hierbei aber entweder die Identität des Absenders verschleiert bzw. verheimlicht oder keine authentische Adresse angibt, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

Nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates stehen die beiden Delikte des § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG einerseits und des § 107 Abs. 5 TKG andererseits allerdings zueinander insofern in einem Verhältnis der unechten Idealkonkurrenz, als unter dem Blickwinkel einer Direktwerbung per SMS diese entweder dann strafbar ist, wenn entweder der Empfänger der Zusendung nicht zugestimmt hat oder wenn diese keinen erkennbaren Absender aufweist; eine kumulative Begehung durch ein und dieselbe Tathandlung und damit auch eine kumulative Bestrafung i.S.d. § 22 VStG, nämlich sowohl wegen einer Übertretung des § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG als auch wegen einer Verletzung des § 107 Abs. 5 TKG, kommt hingegen nicht in Betracht.

3.1.2. Im vorliegenden Fall wird vom Beschwerdeführer selbst gar nicht bestritten, dass die Zusendung der verfahrensgegenständlichen SMS zum Zweck der Direktwerbung diente.

Auch dass eine entsprechende Einwilligung des Kunden vorlag, wird von ihm nicht einmal dezidiert behauptet. Vielmehr wird in diesem Zusammenhang lediglich pauschal vorgebracht, dass nur "aktive Kunden ..... besendet" werden, ohne in irgendeiner Form belegen zu können, dass der hier konkret maßgebliche Empfänger ein derartiger aktiver Kunde gewesen wäre. Von Amts wegen zu ermitteln, ob sich dies tatsächlich so verhalten hat, liefe daher unter den gegebenen Umständen auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus.

Der Rechtsmittelwerber hat daher tatbestandsmäßig und dadurch, dass er es offenkundig unterlassen hat, sich über das Erfordernis einer vorangehenden nachweisbaren Einwilligung seiner potentiellen Kunden zu informieren, zumindest auch fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt.

Seine Strafbarkeit i.S.d. § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG ist daher gegeben, womit infolge unechter Idealkonkurrenz eine gleichzeitige kumulative Bestrafung nach § 109 Abs. 3 Z. 20 i.V.m. § 107 Abs. 5 TKG ausscheidet. 

3.2.1. Nach § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, der einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

Gemäß § 104 Abs. 1 Z. 2  und Z. 3 KEM-V muss der Dienstleister bei Mehrwertdiensten sicherstellen, dass alle Formen der Bewerbung, derer er sich bedient, eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlende Entgelt in Euro bzw. in Cent pro Minute sowie eine korrekte Kurzbeschreibung des Dienstinhalts enthalten.

3.2.2.1. Diesbezüglich geht aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hervor, dass in der angelasteten SMS die Wendung "0,7/sms" enthalten war. Daraus lässt sich für einen durchschnittlichen Handy-Kunden, der auch zumindest im oberflächlichen Umgang mit SMS-Diensten und den dabei üblicherweise häufig verwendeten Abkürzungen vertraut ist, unschwer schließen, dass der Betreiber für die Zusendung jeder einzelnen SMS ein Entgelt in der Höhe von 0,70 Euro zu verrechnen beabsichtigte.

Da die dem Rechtsmittelwerber angelastete SMS sohin die nach § 104 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. Abs. 3 KEM-V erforderliche Information aufgewiesen hat, liegt objektiv betrachtet insoweit eine Übertretung des § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG nicht vor.

3.2.2.2. Inwiefern die verfahrensgegenständliche SMS keine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts enthalten haben soll, geht aus dem Spruch, aber auch aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht einmal ansatzweise hervor. Insofern liegt ein – schon aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr korrigierbarer – essentieller Mangel im Hinblick auf § 44a Z. 1 VStG vor.

3.3.3. Aus allen diesen Gründen war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben, als die Spruchpunkte 2), 4)a) und 4)b) aufzuheben waren und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen war; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass in dessen Spruch die Bezeichnung "1)" nunmehr zu entfallen hat.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer hinsichtlich Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in Höhe von 50 Euro noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro vorzuschreiben; hinsichtlich der Spruchpunkte 2), 4)a) und 4)b) entfällt hingegen gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

 

VwSen-390291/3/Gf/Mu vom 22. Juli 2010:

wieVwSen-390289/3/Gf/Mu vom 19. Juli 2010