VwSen-522581/8/Bi/Kr

Linz, 13.07.2010

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn RA Dr. X, vom 20. Mai 2010 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 4. Mai 2010, FE-163/2010, NSch-45/2010, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, aufgrund des Ergebnisses der am 6. Juli 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und weiterer Erhebungen zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung, des Lenkverbots und der Aberkennung des Rechts gemäß § 30 FSG auf sechs Monate, gerechnet ab Zustellung des Mandatsbescheides am 18. Februar 2010, herab­gesetzt werden. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und der Bescheid im Anfechtungsumfang bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 7, 24 Abs.1, 25, 26, 29, 30, 32 FSG  die von der BPD Linz am 13. September 2002, F 5513/2001, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung wegen man­gelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 10 Monaten, gerechnet ab Zustellung des Mandatsbescheides am 18. Februar 2010, entzogen und für den gleichen Zeitraum ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges und Invalidenfahrzeuges verboten und ihm das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Weiters wurde die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker spätestens bis zum Ablauf der Entziehungsdauer angeordnet und die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellung­nahme verlangt. Gemäß § 64 Abs.2 AVG wurde einer Berufung dagegen die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte am 6. Mai 2010.

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Am 6. Juli 2010 wurde – in Verbindung mit der Berufungs­verhandlung im gleichzeitig anhängigen Verwaltungsstrafverfahren wegen §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 zu VwSen-165070 – eine öffentliche münd­liche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsver­treters RA Dr. X und der Zeugen Meldungs­leger GI X (Ml), Insp X (IP) und Herrn X (DR) durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungs­entscheidung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, durch die unbegründet gebliebene Unterlassung der beantragten Zeugeneinvernahme des Türstehers X seien Verfahrensvorschriften verletzt worden. Daraus wäre evident geworden, dass er den Pkw in einer Notwehrsituation gelenkt habe, um vor den Tätern zu flüchten. Der Bescheid sei deshalb auch inhaltlich rechtswidrig, zumal er bereits verdeutlicht habe, dass er den Pkw letztlich in Betrieb nehmen habe müssen, um sich und seinen verletzten Vater, den Zeugen DR, vor weiteren Angriffen der mit Schneeschaufeln bewaffneten Täter zu entziehen. Die Erst­instanz habe das Geschehen unrichtig rechtlich beurteilt, indem sie ange­nommen habe, er sei wegen des Lenkens des Pkw und der Verweigerung der Durch­führung der Atemluftuntersuchung nicht verkehrszuverlässig. Ihm sei aber weder ein verwerfliches Handeln noch eine Gefährdung der Verkehrssicherheit anzulasten und könne nicht auf eine Verkehrsunzuverlässigkeit geschlossen werden. Ihm sei zum Zeitpunkt der Bedrohung durch die Angreifer ein anderes Verhalten nicht zumutbar gewesen, wenn man sich das Gefahren­potenzial durch die zertrümmerten Scheiben seines Fahrzeuges verdeutliche.

Beantragt wird außerdem die Zeugeneinvernahme der beiden Polizeibeamten x und x zur vorgeworfenen Tatzeit. Die Beamten hätten ausgeführt, er und DR hätten durch ihr Verhalten und ihr Herumschreien die Amtshandlung erheblich verzögert und behindert; gleichzeitig würden die Tatzeit mit 1.30 Uhr und das Ende der Amtshandlung mit 1.35 Uhr angegeben; auf dem Alkoholuntersu­chungs­protokoll werde 1.10 Uhr angeführt. Insgesamt sei eine Verkehrsunzu­verlässigkeit nicht zu begründen. Auch wenn ihm 2006 die Lenkberechtigung wegen Verkehrsunzuverlässigkeit für 12 Monate entzogen worden sei, sei eine solche nun nicht gegeben und eine Entziehungsdauer von 10 Monaten nicht gerechtfertigt. Beantragt wird Bescheidaufhebung und Verfahrenseinstellung, in eventu Herabsetzung der Entziehungsdauer.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in den Begründungen der ange­fochtenen Bescheide berücksichtigt und die oben genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB, Herr X auch unter Hinweis auf sein Entschlagungsrecht als Vater des Bw, von dem er keinen Gebrauch machte, einvernommen wurden. Auf die Zeugeneinvernahme des Türstehers wurde verzichtet.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw besuchte in der Nacht auf den 7. Februar 2010 mit seinem Vater DR die X in der X in X, wo es nach zugestandenem Alkohol­konsum gegen 1.30 Uhr zu einer verbalen und handgreiflichen Ausein­ander­­setzung mit zwei weiteren Gästen kam, die Gegenstand eines gerichtlichen Straf­ver­fahrens ist. Nach den Schilderungen des Bw und seines Vaters verließen beide das Lokal, nachdem der Vater im Zuge der Rauferei am Boden liegend von einem der beiden Brüder getreten worden war und dabei, wie sich später im Unfallkranken­haus Linz herausstellte, einen Kreuzbandriss und einen Meniskus­einriss am linken Knie erlitten hatte.  

Nach der übereinstimmenden Darstellung beider setzte der Bw seinen Vater in den Pkw X und lenkte das Fahrzeug auf dessen Anraten zunächst von der X weg in eine Sackgasse, zumal beide Brüder ihnen aus dem Lokal nachliefen und mit einer Schneeschaufel auf das Fahrzeug einschlugen, wobei die Windschutzscheibe und mehrere Seitenscheiben zu Bruch gingen. Da der Bw nach dem Einschlagen der Fahrerseitenscheibe fürchtete, der nächste Schlag werde ihn treffen, stieg er aus und wehrte mit einem Stock, den er zum Spielen mit seinem Hund im Fahrzeug hatte, die Angriffe des Kontrahenten ab. Er nahm diesem, wie er in der Verhandlung schilderte, die Schneeschaufel ab, legte sie in sein Fahrzeug und fuhr im Rückwärtsgang auf der Zufahrtsstraße vom Lokal weg bis zur Kreuzung mit der X Straße. Dort kam genau zu diesem Zeitpunkt die von x gelenkte, wegen der Rauferei im Lokal verständigte erste Polizeistreife an, worauf von den Polizisten der Pkw angehalten und der Bw und DR zum Aussteigen aufgefordert wurden.

Der Bw übergab die Schneeschaufel dem x mit der Erklärung, damit habe ihm ein Gast die Scheiben eingeschlagen. Der x nahm die Schaufel in Verwahrung und verlangte von ihm Führerschein und Zulassungsschein, die der Bw nicht mithatte, worauf seine Daten im EKIS erfragt wurden. Etwas später kamen die beiden Kontrahenten von der X zu Fuß dem Fahrzeug nach und wurden von inzwischen eingetroffenen Polizeibeamten auf ca 20 m Abstand gehalten, um erneute Aggressionen mit dem Bw und seinem Vater zu verhindern. Beide Beamte beschrieben die Situation als tumultartig, alle hätten herumgeschrien, die beiden Kontrahenten hätten augenscheinlich Verletzungen aufgewiesen und geblutet; es sei klar gewesen, dass es um eine Rauferei bzw um Körperverletzung gehe.

 

Der Ml nahm beim Bw Alkoholisierungssymptome, insbesondere Alkoholgeruch aus der Atemluft, wahr und forderte ihn zum Alkotest auf, den dieser mit der Begründung verweigerte, er sei nicht gefahren, was von seinem Vater bestätigt wurde; von Notwehr sei laut x nicht die Rede gewesen, allerdings habe er gesehen, dass beim Pkw die Scheiben eingeschlagen waren. Der Bw stellte in der Verhandlung insofern richtig, als er habe sagen wollen, er sei nicht im üblichen Sinn gefahren, sondern aus Notwehr, um den Angriffen der beiden Brüder aus der X zu entgehen. Dass er den Alkotest, der mit dem Alkomaten bei der nächstgelegenen Polizeiinspektion X erfolgen hätte sollen, wie der x in der Verhandlung angab, ver­weigert hat, hat der Bw nie bestritten. Begründet hat er das allerdings in der Verhandlung wie im Rechtsmittelvor­bringen damit, er habe gesehen, dass sein Vater beim Aussteigen gestürzt und neben dem Fahrzeug gelegen sei, und habe sich geärgert, weil dieser Hilfe gebraucht habe und die Polizisten hätten ihn nur ausgelacht, weil sie ihn offenbar für so betrunken gehalten hätten, dass er alleine nicht mehr stehen könne. DR bestätigte in der Verhandlung, er habe wegen der Verletzung nicht mehr alleine aufstehen können und sei während der gesamten Amtshandlung neben dem Fahrzeug gelegen. Erst nachher habe ihm der Bw beim Aufstehen geholfen und ihn ans Auto gelehnt.

 

Beide Polizeibeamte gaben in der Verhandlung an, ein Gefahrenpotential sei bei der Amtshandlung zwar vorhanden gewesen, aber die beiden Kontrahenten seien ohnehin auf Abstand gehalten worden, sodass für den Bw und seinen Vater keine Gefahr bestanden hätte. Am Ende der Amtshandlung habe sich auch gezeigt, dass sowohl der Bw als auch sein Vater alkoholisiert gewesen seien, weil beide nicht mehr richtig stehen hätten können und zeitweise auf dem Boden "herum­gekugelt" seien, insbesondere als die Freundin des Bw beide abgeholt habe.  Der x habe gegenüber dem Bw die Aufforderung zum Alkotest mehrmals ausge­sprochen und ihn auch über die Konsequenzen einer Verweigerung belehrt, der Bw sei aber bei seiner Weigerung geblieben. Seinem Eindruck nach habe sich der Bw nie besorgt um seinen Vater gezeigt. 

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates erübrigte sich die bean­tragte Einvernahme des Türstehers des Lokals, weil dieser, wie auch der Bw bestätigt hat, bei der ggst Amtshandlung nicht anwesend war und die "tumult­artige" Situation im Rahmen der Verhandlung ausführlich und erschöpfend von den Anwesenden erörtert wurde.

Zur Tatzeit ist zu sagen, dass der Zeitraum von 1.20 bis 1.35 Uhr als Tatzeit für den Vorwurf des aggressiven Verhaltens angegeben wurde, während die Alkohol-Amtshandlung mit der Verweigerung des Alkotests um 1.30 Uhr beendet worden war. Bei der Tatzeit laut Protokoll 1.10 Uhr dürfte die Lenkzeit gemeint gewesen sein – weder der Bw noch sein Rechtsvertreter haben die Zeugen bei der Verhandlung dazu befragt.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind. Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beein­trächtigten Zustand gefährden wird. Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG zu gelten, wenn jemand ein Kraft­fahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat.

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkohol­gehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 26 Abs.2 Z1 FSG ist, wenn beim Lenken oder der Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 begangen wird, die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen.

 

Auf der Grundlage der Ergebnisse des Beweisverfahrens war davon auszugehen, dass sich der Bw zum Zeitpunkt der Verweigerung der Atemluftalkoholunter­suchung nicht in einer Notstands- oder notstandsähnlichen Situation befand, weil die Kontrahenten von der Polizei in einem Abstand von ca 20 m gehalten wurden und der Test ohnehin in der nächstgelegenen Polizeiinspektion durchge­führt worden wäre. Der Bw hat daher eine Übertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs 1 lit.b StVO 1960 begangen, wie auch im Berufungserkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 8. Juli 2010, VwSen-165070/10/Bi/Kr, ausgeführt. Er hat damit eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG gesetzt, für die gemäß § 26 Abs.2 Z1 FSG bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens sechs Monaten festzusetzen ist.

 

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides geht hervor, dass dem Bw bereits mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 23. Jänner 2007, VwSen-521503/2/Bi/Se, die Lenkberechtigung wegen mangelnder Ver­kehrs­­zu­ver­lässigkeit für die Dauer von 12 Monaten entzogen worden war, wes­halb unter Berücksichtigung des Vorentzuges im ggst Fall eine Entziehungs­dauer von 10 Monaten für angemessen und gerechtfertigt erachtet werde.

Vonseiten des UVS ist  dazu zu sagen, dass der Vorentzug nicht wegen Begehung eines bloßen Alkoholdeliktes erfolgte sondern wegen der Verwirklichung zweier bestimmter Tatsachen gemäß § 7 Abs.3 Z9 FSG durch Begehung vorsätzlicher (schwerer) Körperverletzungsdelikte gemäß § 83 Abs.1 StGB. Inwieweit die Begehung einer strafbaren Handlung gegen Leib und Leben im Sinne der Verwirklichung einer bestimmten Tatsache nach § 7 Abs.3 Z9 FSG im ggst Fall ebenfalls anzunehmen war, ist insofern nicht geklärt, als bislang kein Gerichtsverfahren stattgefunden hat und aus den im Akt befindlichen Zeugenaussagen der beiden Brüder nicht auszuschließen ist, dass im Zuge der beschriebenen Handgreiflich­keiten für den Bw tatsächlich eine Notwehrsituation gegeben war, sodass ihm eine ev. Körperverletzung nicht vorzuwerfen wäre. Im Fall eines rechtskräftigen Gerichtsurteils als Grundlage für eine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs.3 Z9 FSG wäre das ggst Verfahren gegebenen­falls wiederaufzunehmen.       

 

Tatsache ist aber, dass der Bw bislang keine Alkoholdelikte begangen hat und damit keine bestimmte Tatsache nach § 7 Abs.3 Z1 FSG vorlag, sodass von erstmaliger Begehung auszugehen war. Im ggst Fall war daher ohne jede Wertung die gesetzlich vorgesehene Mindestentziehungsdauer festzusetzen.

 

Nach der zur Rechtslage vor dem 1.9.2009 ergangenen Judikatur des Ver­waltungs­gerichtshofes (vgl E 17.11.2009, 2009/11/0023) ist bei Vorliegen der in § 26 Abs.1 bis 3 FSG (in der vor dem 1.9.2009 geltenden Fassung) umschrie­benen Voraussetzungen – unter Entfall der gemäß § 7 Abs.4 FSG sonst vor­ge­sehenen Wertung (vgl E 20.2.2001, 200/11/0157; 23.3.2004, 2004/11/0008) – jedenfalls eine Entziehung der Lenk­berechtigung für den jeweils vorgesehenen fixen Zeitraum oder Mindest­zeitraum auszusprechen.

Übertragen auf die nach dem 1.9.2009 geltende Fassung des § 26 Abs.2 FSG bedeutet das, dass für den Fall einer erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 die Entziehungsdauer – ohne Wertung gemäß § 7 Abs.4 FSG, was aber nur im Fall der Festsetzung einer längeren Entziehungszeit bei weiteren prognoserelevanter Umständen zum Tragen kommt, die hier aus den oben dargelegten Umständen nicht anzunehmen waren – somit 6 Monate beträgt. 

 

Die Entziehungsdauer war ab Zustellung des Mandats­bescheides zu berechnen, weil am 7. Februar 2010 keine vorläufige Abnahme des Führerscheins im Sinne des § 29 Abs.4 FSG erfolgte. Da der Mandatsbescheid laut Rückschein nach einem erfolglosen Zustell­versuch mit Beginn der Abholfrist am 18. Februar 2010 mit Wirkung der Zustellung hinterlegt wurde, war von diesem Tag an die Entziehungsdauer zu berechnen, die damit am 18. August 2010 abläuft, sofern die übrigen Anordnungen einge­halten wurden. Der gleiche Zeitraum gilt auch für das Lenkverbot und für die Dauer der Aberkennung des Rechts gemäß § 30 FSG.

Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Anordnungen gemäß § 24 Abs.3 FSG sind gesetzlich so vorgesehen und nicht abänderbar.    

 

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

 

erstmalig bestimmte Tatsache, § 7 Abs.3 FSG -> Entziehungsdauer auf 6 Monate herabgesetzt (keine Wertung des Vorentzuges)