VwSen-401068/5/SR/Sta

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage und der Gegenschrift in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. x, laut eigenen Angaben geboren am x, Staatsangehöriger von Nigeria alias Niger (im Folgenden: Bf), reiste illegal in das österreichische Bundesgebiet ein und brachte am 13. August 2008 beim Bundesasylamt einen (ersten) Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag) ein.

Am 14. August 2008 wurde der Bf auf der PI Traiskirchen niederschriftlich einvernommen. Zur Person gefragt, gab er u.a. an, dass er Staatsangehöriger von Nigeria sei. 

Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Eisenstadt, vom 29. Oktober 2008, Zahl 08 07.209-BAE, wurde der Asylantrag gemäß §§ 3 und 8 AsylG abgewiesen, die Ausweisung nach Nigeria verfügt und für zulässig erklärt.

Die dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde wurde mit Bescheid des Asylgerichtshofes (im Folgenden AGH) vom 16. Jänner 2009, GZ A11 402.695-1/2008/3E, abgewiesen. Diese Entscheidung erwuchs am 20. Jänner 2009 in Rechtskraft. Die Behandlung der dagegen eingebrachten Beschwerde lehnte der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. März 2009, GU U 628/09-3, ab.

Am 16. April 2010 übermittelte der nunmehrige Vertreter einen Schriftsatz an das Bundesasylamt, gab seine Bevollmächtigung bekannt und brachte darin vor, dass der Bf einen neuen Asylantrag einbringen möchte, da sich neue Probleme ergeben hätten. In der vorgelegten Vollmacht bezeichnete sich der Bf als Staatsangehöriger von Nigeria.

Da der Bf sich bei der Erstbefragung am 21. April 2010 weigerte, die Einvernahme in englischer Sprache zu führen, wurde die Befragung am 27. April 2010 unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Sprache "Haussa" durchgeführt. Dabei brachte der sich in Strafhaft befindliche Bf einen weiteren Asylantrag ein und gab sich als Staatsangehöriger von Niger aus.

Das Bundesasylamt EAST-West wies mit Bescheid vom 18. Mai 2010, AZ 10 03.429-EAST-West, den Asylantrag gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück und verfügte die Ausweisung des Bf nach Nigeria. In der Begründung führte das Bundesasylamt aus, dass die Identität des Bf nicht feststehe und es davon ausgehe, dass der Bf Staatsangehöriger von Nigeria sei.

Die dagegen innerhalb offener Frist eingebrachte Beschwerde wies der AGH mit Erkenntnis vom 7. Juni 2010, GZ A11 402.695-2/2010/2E, gemäß § 68 Abs. 1 AVG ab und verfügte die Ausweisung des Bf nach Nigeria. Zur Behauptung des Bf, dass er Staatsangehöriger von Niger sei führte der AGH aus, dass dieser bloß in den Raum gestellten Behauptung kein glaubhafter Kern innewohne und das Bundesasylamt sehr wohl nachvollziehbar von den eigenen ursprünglichen Angaben des Bf ausgegangen sei.

1.2. In der Zeit 26. November 2009 bis 10. Juni 2010 befand sich der Bf in Gerichtshaft (JA Josefstadt, JA Linz und JA Linz/Außenstelle Asten). Zum Zeitpunkt der Entlassung aus der Gerichtshaft hielt sich der Bf in der JA Linz, Pochestraße 9, 4020 Linz, auf.

Am 4. Mai 2010 versuchte die belangte Behörde den Bf niederschriftlich zu befragen und bediente sich dazu eines Dolmetschers für die englische Sprache. Da der Bf behauptete, kein Englisch zu können und lediglich "Pidgin English" spreche, konnte die Befragung nicht durchgeführt werden.

Infolge zweier rechtskräftiger Verurteilungen des Bf wegen Verstößen gegen das Suchtmittelgesetzes erließ der Polizeipräsident von Wien mit Bescheid vom
1. März 2010, Zl III-1262652/FrB/10, gegen den Bf ein unbefristetes Aufenthaltsverbot und schloss gemäß § 64 Abs. 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aus. Der Bescheid wurde vom Bw am 9. März 2010 eigenhändig übernommen.

Die dagegen mittels Fax am 14. April 2010 (eingelangt am 15. April 2010 bei der BPD Wien) eingebrachte Berufung wurde laut Aktenvermerk der belangten Behörde vom 22. Juni 2010 von der Sicherheitsdirektion Wien als verspätet zurückgewiesen.

Den zeitgleich gestellten Wiedereinsetzungsantrag wies der Polizeipräsident von Wien mit Bescheid vom 22. Mai 2010, Zl. III-126252/FrB/10, ab.

1.3. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 10. Juni 2010, AZ 106682/FRB, wurde über den Bf zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft gemäß 76 Abs. 1 FPG angeordnet und verhängt.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und der Darstellung des relevanten Sachverhaltes legte die belangte Behörde den konkreten Sicherungsbedarf dar, zeigte auf, warum die Anordnung gelinderer Mittel nicht ausreiche und die Anhaltung in Schubhaft verhältnismäßig sei.

Der Schubhaftbescheid wurde dem Bf am 10. Juni 2010 um 09.01 Uhr in der JA Linz, Pochestraße 9, 4020 Linz, ausgefolgt und die Übernahme von ihm bestätigt. Im Anschluss daran wurde der Bf in das PAZ Linz eingeliefert und noch am selben Tag in das PAZ Salzburg überstellt.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2010 ersuchte die belangte Behörde die BPD Salzburg um Einvernahme des Bf und teilte mit, dass mangels Verfügbarkeit eines Dolmetscher für Haussa und der Weigerung des Bf, diese in "Pidgin English" zu führen, eine solche in Linz nicht durchgeführt werden hätte können.

Entsprechend der Mitteilung des BDP Salzburg trat der Bf am 11. Juni 2010 in Hungerstreik.

Am 14. Juni 2010 wurde die niederschriftliche Einvernahme des Bf versucht. Die  Befragung erfolgte mit englischem Dolmetscher. Auf den Vorhalt, dass die belangte Behörde mitgeteilt habe, dass sich der Bf mit dem Verein x in perfektem Englisch unterhalten habe, gab der Bf keine Antwort. Da der Bf auch die weiteren Vorhaltungen teilnahmslos über sich ergehen ließ und "keinen Laut" von sich gab, musste nach mehreren Versuchen die Einvernahme abgebrochen werden.

Im Anschluss an einen Suizidversuch (der Bf stand auf einem wackeligen Sessel und hatte am Fensterrahmen eine um seinen Hals gelegte Schnürsenkelschlinge befestigt) am 20. Juni 2010 um 20.30 Uhr wurde der Bf über Weisung der belangten Behörde um 21.15 Uhr aus der Schubhaft entlassen und in die CDK in Salzburg eingewiesen.

2. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2010, übermittelt per Fax am 20. Juni 2010 um 21.58 Uhr, eingelangt am 21. Juni 2010 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, erhob der Bf, vertreten durch seinen Vertreter "Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z 3 FPG 2005" und beantragte neben der Kosten erschließbar die Rechtswidrigerklärung des Schubhaftbescheides, der Anordnung der Schubhaft und der Anhaltung in Schubhaft seit dem 10. Juni 2010.

In den Ausführungen zum Sachverhalt führte der Vertreter aus, dass der Bf seine Heimat aufgrund von asylrelevanten Problemen verlassen und die Entscheidung des ursprünglichen Asylverfahrens beim Verfassungsgerichtshof bekämpft habe. Aufgrund der Unzuständigkeit zur Kontrolle von einfachgesetzlichen Rechtswidrigkeiten habe dieser dem Bf nicht helfen können.

Richtigerweise habe das Bundesasylamt das Herkunftsland des Bf mit Niger bezeichnet (Verweis auf diverse Schreiben des Bundesasylamtes) und der AGH fälschlicherweise eine Entscheidung erlassen, in der Nigeria als Heimatland des Bf aufscheine. Trotz dieser Aktenwidrigkeit habe der AGH die Ausweisung nach Nigeria ausgesprochen. Die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes sei noch ausständig und frühestens in einigen Wochen zu erwarten.

Auf dem Schubhaftbescheid scheine fälschlicherweise als Aufenthaltsort die JA Linz, Pochstraße 9, 4020 Linz, auf. Tatsächlich habe sich der Bf zu keiner Tageszeit in der JA Linz befunden, sondern er sei von der Außenstelle Asten in die Schubhaft nach Salzburg gebracht worden.

Fälschlicherweise behaupte der bekämpfte Bescheid, dass die Ausweisung nach Niger verfügt und vom AGH bestätigt worden sei. Es sei zwar zutreffend, dass der Bf aus Niger stamme, jedoch sei von den Asylbehörden unrichtigerweise die Ausweisung nach Nigeria ausgesprochen worden.

Die Beschwerde begründet der Vertreter mit der altenwidrigen Feststellung der Ausweisung nach Niger, dem fehlenden Aufenthalt in der JA Linz, dem Vorliegen eines gelinderen Mittels, der fehlenden Prüfung des Sicherungsbedarfes und der Verhältnismäßigkeit, der aktenwidrigen Annahme, dass der Bf ohne Wohnsitz sowie ohne soziale oder familiäre Bindungen sei und sich die "Ausreiseunwilligkeit" bedingt durch die aktuelle Gefährdungssituation im Falle der Rückkehr ergebe. Unverhältnismäßig sei weiters die Aufrechterhaltung der Haft gemäß § 80 Abs. 1 FPG und die Verletzung der Pflicht zur Beobachtung des Asylverfahrens. Nach auszugsweiser Wiedergabe des Berichtes des Menschenrechtskommissars des Europarates vom 12.12.2007 (Behandlung von Asylwerbern und Einwanderern) bringt der Vertreter vor, dass sich die belangte Behörde darüber nicht im Klaren sei, ob der Bf nun nach Niger oder Nigeria abgeschoben werden solle. Daher sei eine möglichst baldige Abschiebung zu bezweifeln. Im bekämpften Bescheid fänden sich keine Hinweise, dass konkrete Schritte zur Vorbereitung der Abschiebung bereits veranlasst worden seien.

Zu Recht gehe die belangte Behörde davon aus, dass der Bf Staatsangehöriger von Niger sei. Eine Abschiebung nach Niger sei de facto nicht möglich.

Der Beschwerdeschrift legte der Vertreter Schriftsätze des Bundesasylamtes vor, die zum Asylfolgeantrag (AZ 10 03.429) erstellt worden sind und die Bezug auf die vom Bf geänderten Datensatz nehmen. In der beigelegten Vollmacht bezeichnet sich der Bf nach wie vor als Staatsangehöriger von Nigeria.

3.1.1. Mit Schreiben vom 22. Juni 2010 übermittelte die belangte Behörde per Boten den Fremdenakt, erstattete eine Gegenschrift und teilte mit, dass der Originalakt der BPD Wien angefordert wurde und nachgereicht werde. Der Akt der BPD Linz langte am 23. Juni 2010 und jener der BPD Wien am 25. Juni 2010 beim Oö. Verwaltungssenat ein.

Zum festgestellten Sachverhalt brachte die belangte Behörde ergänzend vor, dass der Schubhaftbescheid dem in der JA Linz, Pochestraße 9, 4020 Linz, anwesenden Bf am 10. Juni 2010 ausgefolgt worden sei. Die Ausweisungsentscheidung nach Nigeria sei mit 9. Juni 2010 (somit vor der Schubhaftverhängung) in Rechtskraft erwachsen.

Wie die ZMR-Anfrage ergeben habe, verfüge der Bf zur Zeit über keinen Wohnsitz. Lediglich für die Dauer von 5 Monaten sei der Bf an einer Adresse in Sieggraben gemeldet gewesen. Als letzte Meldung scheine vom 1. April 2009 bis 26. November 2009 eine Obdachlosenmeldung in Wien auf. Ab diesem Zeitpunkt habe sich der Bf in Strafhaft befunden. Entgegen dem Beschwerdevorbringen sei der Bf bis 26. November 2009 an der genannten Adresse lediglich als obdachlos gemeldet gewesen. Er habe zu keinem Zeitpunkt eine allfällige Wohnungsmöglichkeit bzw. Abgabestelle bekannt gegeben.

Die Einvernahmeversuche würden darlegen, dass sich der Bf absolut unkooperativ verhalten habe (AV vom 10. Juni und Meldung vom 11. Juni 2010).

Wie die beiden Asylverfahren zeigen, habe der Bf keinerlei Bezugspersonen bzw. Verwandte in Österreich, sei nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen, habe zum Teil nur von Leistungen aus der Grundversorgung gelebt, sei, wie seine massive und mehrfache Straffälligkeit zeige, weder sozial verankert noch integriert. Aufgrund des bisherigen Verhaltens des Bf musste die belangte Behörde zwingend die Schubhaft verhängen. Die vom Verwaltungsgerichtshof geforderten Voraussetzungen – neben der offenkundigen Ausreiseunwilligkeit, mangelnde soziale und/oder berufliche Integration, Vortäuschung der Ausreisewilligkeit Stellung eines neuerlichen, offensichtlich unbegründeten Asylfolgeantrages trotz bestehender Ausreiseverpflichtung – seien eindeutig gegeben.

Entgegen der Beschwerdebehauptung sei aufgrund des Erkenntnisses des AGH völlig unstrittig, dass der Bf nach Nigeria ausgewiesen wurde. Die Bezeichnung im Schubhaftbescheid könne daher keine rechtliche Wirkung entfalten. Selbst dem Bf müsse klar sein, dass seine Abschiebung nach Nigeria zu erfolgen habe. Der Begründung des Erkenntnisses des AGH sei eindeutig zu entnehmen, dass dieser bewusst die Ausweisung des Bf nach Nigeria verfügte und nicht fälschlicher- oder irrtümlicherweise.

Aufgezeigt werde, dass sich der Bf im ersten Asylverfahren als Staatsangehöriger von Nigeria, im Asylfolgeantrag als Staatsangehöriger von Niger und am 14. April 2010 im Berufungsverfahren (Aufenthaltsverbotsverfahren) wiederum als Staatsangehöriger von Nigeria ausgegeben habe.

Der Schubhaftbescheid sei dem Bf nachweislich in der JA Linz, Pochestraße 9, 4020 Linz zugestellt worden. Der Bf habe zwar die Strafhaft u.a. in der Außenstelle Asten verbüßt, die Entlassung sei wie üblich und regelmäßig in der zuständigen Stamm-Justizanstalt Linz erfolgt. Die Bescheiderlassung sei somit gemäß § 6 Abs. 4 FPG erfolgt.

Letztendlich zeige das bisher dokumentierte Verhalten des Bf deutlich auf, dass er nicht gewillt sei, die österreichischen Rechtsvorschriften zu akzeptieren und der Zweck der Schubhaft somit im konkreten Fall nicht durch die Anwendung gelinderer Mittel hätte erreicht werden können.

Der Vorwurf, die belangte Behörde habe keinerlei konkrete Schritte zur Vorbereitung seiner Abschiebung veranlasst, sei dahingehend zu relativieren, da der Bf in keinster Weise an der Feststellung seiner Identität und somit an der Erlangung eines Heimreisezertifikates mitzuwirken gewillt war.

Abschließend wurde die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde beantragt.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt, die Beschwerdeschrift und die Gegenschrift der belangten Behörde festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er

1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Nach § 83 Abs. 1 FPG ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 83 Abs. 4 FPG).

4.1.2. Dem Bf wurde am 10. Juni 2010 um 09.01 Uhr der Schubhaftbescheid der belangten Behörde in der JA Linz, Pochstraße 9, 4020 Linz, ausgefolgt, anschließend wurde er in das PAZ Linz verbracht, noch am selben Tag in das PAZ Salzburg überstellt und am 20. Juni 2010, nach einem erfolgten Suizidversuch, aus der Schubhaft entlassen.

Seine Beschwerde ist zulässig aber unbegründet.

4.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG 2005 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

4.3. Im Hinblick darauf, dass der Bw bereits aus der Schubhaft entlassen worden ist, hatte der Oö. Verwaltungssenat lediglich über die Beschwerdeanträge abzusprechen.

4.3.1. Bei Vorliegen sämtlicher formeller Voraussetzungen für die konkret in Aussicht genommene aufenthaltsbeendende Maßnahme kann die Schubhaft jedenfalls auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt werden.

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist bei Eingriffen in das Recht auf persönliche Freiheit stets das unmittelbar anwendbare Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten und die zuständige Fremdenpolizeibehörde hat in jedem Fall eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof folgert daraus, dass die die Schubhaft anordnende Behörde nachvollziehbar darzulegen hat, inwiefern die Anordnung der Schubhaft erforderlich ist, um den Sicherungszweck zu erreichen. In diesem Sinn seien auch die Überlegungen anzustellen, ob dem Sicherungszweck bereits durch die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG entsprochen werden kann (siehe VwSen-401019/5/Wei/Se mit zahlreichen Verweisen). Im Erkenntnis vom
30. August 2007 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgeführt, dass dies im Ergebnis bedeute, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 FPG gestützt werden soll, stets nur die ultima ratio sein darf.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

So hat der Verwaltungsgerichtshof z.B. in seinem Erkenntnis vom 28.6.2007, Zl. 2004/21/0003, einer Schubhaftbeschwerde unter Hinweis auf seine mit der dg. Entscheidung vom 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081, geänderte Rechtsprechung, wonach allein das Vorliegen einer vollstreckbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme sowie von strafgerichtlichen Verurteilungen (weil die Inschubhaftnahme nicht der Aufdeckung, Verhinderung oder Sanktionierung von Straftaten dienen darf; vgl. VfSlg 13715/1994; VwGH vom 22.11.2007, Zl. 2006/21/0189; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246) und einer fehlenden Ausreisewilligkeit (insbesondere, solange noch nicht feststeht, ob die Abschiebung zulässig und die Ausreise zu überwachen ist sowie ein konkreter Sicherungsbedarf besteht) für die Tragfähigkeit der Prognose, dass sich der Asylwerber dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde, nicht mehr hinreichen, stattgegeben. 

Zur fehlenden Ausreisewilligkeit eines Fremden führt der Verwaltungsgerichtshof nunmehr in ständiger Rechtsprechung aus, dass diese für sich allein nicht die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung rechtfertigt. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt (vgl ua. VwGH 8.9.2005,
Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007,
Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288; VwGH 30.8.2007,
Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246; VwGH 17.3.2009,
Zl. 2007/21/0542; VwGH 25.3.2010, Zl. 2009/21/0121; VwGH 25.3.2010,
Zl. 2009/21/0276).

Ebenso darf die Schubhaft nicht als eine präventive Vorbereitungshandlung zu einer erfolgreichen Durchführung der Abschiebung (siehe VwGH vom
26. September 2007, Zl. 2004/21/0150) zum Einsatz gebracht werden. 

Darüber hinaus ist eine generalisierende Betrachtungsweise von vornherein unzulässig. Beispielsweise darf aus dem Nichtvorhandensein von Bargeld nicht schon "unter Zugrundelegung allgemeiner Erfahrungssätze" (siehe VwGH vom 24. 10.2007, 2006/21/0067) a priori darauf geschlossen werden, dass sich der Fremde, würde er in Freiheit belassen, die erforderlichen Mittel durch illegale Arbeit beschaffen wird.

4.3.2.1. Die belangte Behörde hat die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung angeordnet und verhängt.

Unstrittig steht fest, dass der Bf vor der Schubhaftverhängung Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG gewesen und ihm die Stellung eines Asylwerbers im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 14 AsylG nicht mehr zugekommen ist.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdevertreters war die belangte Behörde zur Erlassung des Schubhaftbescheides zuständig.

Gemäß § 6 Abs. 4 FPG richtet sich die örtliche Zuständigkeit zur Verhängung der Schubhaft nach dem Aufenthalt. Nach der Aktenlage befand sich der Bf zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides in der JA Linz, Pochestraße 9, 4020 Linz. Abgesehen davon, dass der Bf, wie die Übernahmebestätigung zeigt, den Bescheid in der JA Linz übernommen hat, wurde er auch von den örtlich zuständigen Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes festgenommen und in das PAZ Linz eingeliefert. Im Laufe des 10. Juni 2010 erfolgte die Überstellung in das PAZ Salzburg. Die unbelegte Behauptung des Beschwerdevertreters, dass der Bf in der Außenstelle Asten festgenommen und von dort direkt in das PAZ Salzburg eingeliefert worden sei, widerspricht eindeutig der im Vorlageakt dokumentierten Vorgangsweise.

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Abschiebung ist gemäß § 46 Abs. 1 FPG ist das Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung oder eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes. Im vorliegenden Fall war aufgrund der rechtskräftigen Ausweisungsentscheidung des AGH vom 9. Juni 2010 und des in Rechtskraft erwachsenen unbefristeten Aufenthaltsverbotes der BPD Wien vom 1. März 2010 (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Berufung durch die BPD Wien, Zurückweisung der Berufung als verspätetet durch die SID Wien) jede der lediglich wahlweise vorgesehenen Bedingungen erfüllt.

Die Unterstellung des Rechtsvertreters, dass die belangte Behörde sich darüber nicht im Klaren sei, wohin der Bf abgeschoben werden solle, stellt kein erfolgversprechendes Vorbringen dar. Im Spruch des Schubhaftbescheides wird die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Ein Zielland findest sich darin nicht. Selbst die irrtümliche Nennung "Niger" anstelle "Nigeria" in der Begründung ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides zu begründen. Der Verweis auf die – dem Bf bekannten - Entscheidungen des Bundesasylamtes und des AGH lassen erkennen, dass eine Abschiebung des Bf nur nach Nigeria geplant war.

Auch wenn die Angaben zur Person ausschließlich vom Bf stammen und derzeit mangels Mitwirkung des Bf bzw. mangels Vorlage eines Dokumentes, das seine Identität nachweist, nicht überprüft werden können, haben das Bundesasylamt und der AGH schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, warum sie davon ausgehen, dass der Bf ein Staatsangehöriger von Nigeria ist. Selbst der Beschwerdevertreter hat sich in diversen Rechtsmittelschriftsätzen darauf bezogen, dass der Bf ein Staatsangehöriger von Nigeria ist und diesbezüglich Vollmachten vorgelegt, die vom Bf unterfertigt waren. Darin brachte der Bf zum Ausdruck, dass er nigerianischer Staatsangehöriger ist.

4.3.2.2. Die Verhängung der Schubhaft ist nach der angeführten Bestimmung nur bei Vorliegen des Sicherungsbedarfes und der Verhältnismäßigkeit zulässig.

Im Erkenntnis vom 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass bei fehlenden Ausführungen zum Sicherungsbedarf und bei gänzlichem Fehlen nachvollziehbarer Begründungselemente von der Rechtswidrigkeit des angeordneten Freiheitsentzuges auszugehen sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof jüngst in seinem Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2009/21/0276, unter Hinweis auf die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, ausgesprochen hat, verlangt die Zulässigkeit der Schubhaft über die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 76 FPG) hinaus ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, zu deren Beurteilung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung (Aufenthaltsbeendigung) und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist. Das setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder sie zumindest wesentlich erschweren. Neben der Ausreiseunwilligkeit muss der Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein. Für die Bejahung des Sicherungsbedarfes kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens des Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein "bisheriges Verhalten" in Betracht zu ziehen (vgl. VwGH 25.3.2010, Zl. 2009/21/0121; VwGH 17.3.2009, Zl. 2007/21/0542 mit weiteren Nennungen).

Aus dem auch bereits von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ist, wie nachfolgend dargelegt, das Vorliegen eines Sicherungsbedarfes unabdingbar abzuleiten.

Zur Recht ist die belangte Behörde von der Ausreiseunwilligkeit des Bf ausgegangen. In Kenntnis der rechtskräftigen Erledigung des ersten Asylantrages, der damit verbundenen durchsetzbaren Ausweisungsentscheidung und des vollstreckbaren Aufenthaltsverbotes hat der Bf durch seinen Vertreter zeitgleich zur verspätet eingebrachten Berufung gegen das von der BPD Wien erlassene Aufenthaltsverbot einen weiteren Asylantrag gestellt, um eine Abschiebung hinantzuhalten. Obwohl er im Berufungsschriftsatz noch als nigerianischer Staatsangehöriger aufgetreten ist, hat er sich erstmals in weiteren Asylverfahren als Staatsangehöriger von Niger bezeichnet. Erkennbar wollte der Bf damit erreichen, dass sein weiterer Asylantrag nicht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werden und er auf diesem Weg den Weiterverbleib in Österreich sichern kann. Wie die Entscheidungen der Asylbehörden aufzeigen, wurde dem "Staatsbürgerschaftswechsel" nicht einmal ansatzweise gefolgt.

Das gezielte Stellen eines weiteren Asylantrages zeigt auf, dass der Bf mit aller Macht eine Abschiebung nach Nigeria verhindern möchte. Bestätigung findet diese Annahme auch darin, dass der Bf im Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates nicht mitgewirkt und jegliche Angaben zu seiner Person verweigert hat. Um der drohenden Außerlandesschaffung zu entgehen, hat er vorerst in der Schubhaft mit einem Hungerstreik begonnen und da ihm damit eine Entlassung nicht geglückt ist, einen Suizidversuch unternommen.

Im Anschluss an die Entlassung aus der Schubhaft am 20. Juni 2010 hat der Bf trotz der laufenden Verfahren weder der belangten Behörde noch dem Oö. Verwaltungssenat eine Unterkunftnahme angezeigt. Aus diesem Verhalten ist abzuleiten, dass der Bf seinen Aufenthaltsort zu verschleiern sucht um so den Zugriff der Fremdenbehörden verhindern zu können.

Die vor der Verbüßung der Haftstrafe vorgenommene Obdachlosenmeldung ermöglicht zwar Zustellungen, jedoch kaum bzw. keinen Zugriff der Fremdenpolizeibehörden, um eine Abschiebung durchführen zu können.

Selbst wenn dem Bf auf diese Weise die Vereitelung der Abschiebung nicht auf Dauer gelingt, reicht es zur Begründung des Sicherungsbedarfes schon aus, wenn er diese wesentlich erschwert. Inwieweit eine zu befürchtende (bloße) Erschwerung fremdenpolizeilicher Maßnahmen die Schubhaft rechtfertigen kann, steht im Zusammenhang mit der Größe des öffentlichen Interesses an der Abschiebung des Bf. Das nicht unerhebliche strafrechtliche Verhalten des Bf in Bezug auf die Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz, die damit verbunden rechtskräftigen Verurteilungen, in Verbindung mit der wegen seiner Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr, die sich auch im erlassenen Aufenthaltsverbot manifestiert, zeigen den konkreten Sicherungsbedarf eindrucksvoll auf. Diesen Umständen kommt auch im Rahmen der angesprochenen Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zu, als eine erhebliche Delinquenz des Bf das Gewicht des öffentlichen Interesse an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten – maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH vom 25.3.2010, Zl. 2009/21/0121; VwGh vom 17.3.2009, Zl. 2007/21/0542).

Insgesamt betrachtet zeigt das Verhalten des Bf auf, dass er nicht gewillt ist, sich der österreichischen Rechtsordnung zu unterwerfen und er konsequent seine ursprüngliche Absicht – Aufenthalt in Österreich – verfolgt.

Weder der Aktenlage noch der Beschwerdeschrift können Hinweise auf eine soziale Verankerung des Bf entnommen werden. Dem Vorwurf des Vertreters in der Beschwerdeschrift, dass die belangte Behörde ohne jede konkrete Bezugnahme zum Ergebnis gekommen sei, dass der Bf sozial nicht verankert wäre, kann mangels eines entsprechenden Vorbringens nicht gefolgt werden.

Im Hinblick auf das durchsetzbare Aufenthaltsverbot und die rechtskräftige Ausweisungsentscheidung musste der Bf mit der Umsetzung der Abschiebung nach der Entlassung aus der Gerichtshaft rechnen. Angesichts seines bisherigen Verhaltens (Negierung der gesetzlichen Regeln und behördlichen Anordnungen) lag es auf der Hand, dass nach seiner Entlassung aus der Gerichtshaft die Gefahr bestehen würde, der Bf werde in die Illegalität abtauchen und sich dem behördlichen Zugriff entziehen. Wie bereits aufgezeigt, hat der Bf nach der – durch den Suizidversuch bewirkten – Entlassung aus der Schubhaft von der Bekanntgabe seines Aufenthaltsortes Abstand genommen und hält sich der Aktenlage folgend im Untergrund auf. 

Aufgrund des bisherigen Verhaltens des Bf ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass der mit der Sicherungsmaßnahme verfolgte Zweck nicht auch durch die Anordnung gelinderer Mittel erreicht werden konnte.

Der konkrete Sicherungsbedarf war somit gegeben und die Anwendung gelinderer Mittel ausgeschlossen.  

Die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft war im konkreten Fall auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber. Um dieses Ziel zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit erforderlich. Die belangte Behörde hat das bisherige Verfahren zielstrebig und unter Bedachtnahme darauf geführt, dass die Schubhaft so kurz wie möglich gehalten wird.

Der gegenläufigen Einwendung des Bf war nicht zu folgen.

4.4. Im Ergebnis erweist sich daher der Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft als rechtmäßig, weshalb die vorliegende Beschwerde gemäß § 83 FPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abzuweisen war.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde (Verfahrenspartei: Polizeidirektor von Linz) nach § 79a Abs. 1 und 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der Aufwandsersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. II 456/2008, antragsgemäß ein Aufwandsersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (57,40 Euro für den Vorlageaufwand und 368,80 Euro für den Schriftsatzaufwand) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 27,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider