Linz, 15.07.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, x, vom 21. September 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. September 2009, Zl. SV96-69-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2010 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. September 2009, Zl. SV96-69-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt. Zusätzlich wurden Verfahrenskosten in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Der Beschuldigte Herr x hat es Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten, dass er zumindest am 19.05.2009 von 09.00 Uhr bis um 10.57 Uhr (Kontrollzeitpunkt) den rumänischen StA x, geb. am x, indem dieser von Beamten des Finanzamtes Graz-Umgebung bei der Bushaltestelle ´Steinberg/Abzweigung`, Gemeinde Rohrbach-Steinberg, neben dem auf Sie zugelassenen Firmenfahrzeug KZ: x, bei der Zustellung eines Zeltes in Ihrem Auftrag angetroffen wurde, im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder ein Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt – EG` oder einen Niederlassungsnachweis besaß".
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 21. September 2009. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass der Ausländer am Tattag weder entgeltlich noch unentgeltlich für ihn gearbeitet hätte. Herr x habe sich am 19. Mai 2009 den privaten Bus des Bw mit Firmenaufschrift zum Transport einer Wohnlandschaft geliehen. Dabei habe der Bw den Ausländer gebeten, als Gegenleistung ein Zelt abzuholen, welches der Bw für eine private Geburtstagsfeier benötigt hätte. Aus Zeitmangel sei der Ausländer diesem Ersuchen jedoch nicht mehr nachgekommen, was der Bw jedoch erst später erfahren habe. Die KIAB habe Herrn x nicht bei einer Arbeit "erwischt", sondern an einer Bushaltestelle wegen einer Fahrzeugpanne.
3. Mit Schreiben vom 23. September 2009 legte die belangte Behörde die Berufung vom 21. September 2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2010, zu welcher ein Vertreter der Organpartei erschienen ist und Herr x als Zeuge einvernommen wurde. Die Ladung zur Verhandlung wurde dem Bw nachweislich am 27. Mai 2010 durch Hinterlegung zugestellt. Der Bw ist der Berufungsverhandlung jedoch unentschuldigt ferngeblieben. Zusätzlich erging eine Ladung an Herrn x. Dieses Schreiben wurde mit dem Post-Vermerk "lt. Auskunft vom Hausbesitzer Empfänger verzogen unbekannt wohin" an den Oö. Verwaltungssenat retourniert.
4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:
Der Bw ist Einzelkaufmann unter der Firma x, x im Bereich Schwimmbadtechnik tätig.
Etwa zwei Monate vor dem gegenständlichen Tattag wurde Herr x bei der Reinigung einer Pool-Anlage auf einer Baustelle in x angetroffen. Dabei war der Ausländer mit dem Auto der Firma x vor Ort und hat anlässlich der damaligen Kontrolle angegeben, dass er vom Bw am Grazer Bahnhof abgeholt und zu den besagten Pool-Reinigungsarbeiten geschickt worden ist.
Anlässlich einer Dienstfahrt am 19.5.2009 ist dem KIAB-Kontrollorgan x das in der Bushaltestelle x parkende Firmenfahrzeug der Firma x sowie der daneben wartende und ihm bereits von einer früheren Kontrolle persönlich bekannte Ausländer x aufgefallen. Auf Befragen gab der Ausländer zunächst an, mit dem Firmenauto privat eine Sitzgarnitur transportiert zu haben. Angaben über Abhol- und Zielpunkt dieses Transports konnte er jedoch keine tätigen. Der Bw gab dem Kontrollorgan anlässlich einer anschließenden telefonischen Kontaktnahme während der Kontrolle die Auskunft, der Ausländer hätte aus Gefälligkeit einer Bekannten ein Zelt zuzustellen, welches sich noch im Kfz befindet. Auf den Hinweis, dass sich das Zelt nicht im Auto befindet, antwortete der Bw, dass der Ausländer das Zelt "halt nicht geholt haben wird". Mit dieser Aussage des Bw konfrontiert, gab Herr x zu verstehen, die Zeltzustellung bereits erledigt zu haben. In weiter Folge gestand der Ausländer schließlich ein, dass dafür mit dem Bw der selbe Lohn wie bereits bei der ersten Kontrolle (7 Euro/Stunde) vereinbart war und er am Tattag ab 9.00 Uhr gearbeitet hat.
Arbeitsmarktrechtliche Papiere für Herrn x lagen – unbestritten – nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des einvernommenen Zeugen sowie der vorliegenden Unterlagen und Beweismittel im Verfahrensakt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Der Bw bestreitet die Arbeitsleistung des Ausländers. Dazu ist festzustellen, dass die diesbezügliche erste Rechtfertigung des Bw (Zelttransport aus Gefälligkeit) inkonsistent zur ersten Aussage des Ausländers (privater Transport einer Wohnlandschaft) während der Kontrolle ist. Zudem konnte der Ausländer weder Abhol- noch Zielpunkt dieses (angeblichen) Transports angeben. In weiterer Folge gestand Herr x schließlich ein, für den Bw am Tattag seit 9.00 Uhr für einen Stundenlohn von 7 Euro gearbeitet zu haben. Weiters lenkte der Ausländer ein Firmenfahrzeug. Nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte ist auch bei Benützung von Firmenfahrzeugen durch Ausländer ohne Weiteres iSd § 28 Abs. 7 AuslBG anzunehmen, dass eine unberechtigte Beschäftigung vorliegt, wenn der Beschäftiger nicht Gegenteiliges glaubhaft macht. Dies ist dem Bw jedoch aufgrund oben geschilderten Sachverhalts und des Geständnisses von Herrn x über die Arbeitsvereinbarungen mit dem Bw nicht gelungen. Zudem wurden vom Bw seine Parteienrechte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht wahrgenommen. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht deshalb unzweifelhaft fest, dass zumindest am Tattag eine Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers entgegen die Bestimmungen des AuslBG vorgelegen hat. Der objektive Tatbestand ist daher als erfüllt anzusehen.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Ein mangelndes Verschulden könnte der Bw nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des AuslBG darzulegen vermag. Das Bestehen eines solchen Kontrollsystems wurde vom Bw nicht einmal behauptet. Nicht entschuldigend wirkt das Vorbringen des Bw in der Berufung, wonach er den Ausländer aufgefordert habe, das Unternehmen zu verlassen, da er für ihn keine Arbeitsbewilligung erhalten und dieser ihm (angeblich) falsche Papiere gegeben habe, da der rumänische Staatsbürger erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätte beginnen dürfen, solange die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Papiere nicht ausgestellt sind (vgl. u.a. VwGH 91/09/0022 v. 30.8.1991 und 2003/09/0086 v. 28.10.2004).
Aufgrund dieser Sachlage ist dem Bw daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Im Ermittlungsverfahren sind straferschwerende Umstände nicht zutage getreten. Absolute Unbescholtenheit des Bw liegt nicht vor. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist im Hinblick auf die (nachweisbare) kurze Beschäftigungsdauer und unter Abwägung der angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe zwar nicht von einem beträchtlichen Überwiegen von Milderungsgründen auszugehen, die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe wäre aber nicht gerechtfertigt. Es kann daher mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Mit dieser Strafe ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates in ausreichendem Maße jene Sanktion gesetzt, die dem Bw nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt und ihn anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.
Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden.
6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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