VwSen-252440/16/Kü/Sta

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF           iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991       idgF.

zu II.:  § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. März 2010, GZ. 0014167/2008, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) neun Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 33 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma x mit dem Sitz in x zu verantworten, dass von dieser Firma auf der Baustelle x "x" in x die nachfolgend angeführten ungarischen Staatsbürger zu den jeweils angeführten Zeiten als Arbeiter, die von der x  überlassen wurden, beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde:

1. Herr x, geboren x, von 12.11. bis 05.12.2007,

2. Herr x, geboren x, von 12.11. bis 05.12.2007,

3. Herr x, geboren x, von 15.09. bis 05.12.2007,

4. Herr x, geboren x, von 15.09. bis 17.10.2007,

5. Herr x, geboren x, von 15.09. bis 17.10.2007,

6. Herr x, geboren x, von 12.11. bis 05.12.2007,

7. Herr x, geboren x, von 22.10. bis 05.12.2007,

8. Herr x, geboren x, von 22.10. bis 05.12.2007 und

9. Herr x, geboren x, von 15.09. bis 05.12.2007."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit welcher das erstinstanzliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wurde und die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens beantragt wurde.

Begründend wurde ausgeführt, dass die erkennende Strafbehörde hier völlig übersehe, dass die x erwiesenermaßen, dies sei auch von sämtlichen Beteiligten ausgesagt und auch entsprechend urkundlich durch Werkverträge etc. dokumentiert und nachgewiesen worden, selbstständiger Subunternehmer gewesen sei. Demgemäß sei konsequenterweise die x auch als Arbeitgeber der gegenständlichen Ausländer rechtskräftig bestraft worden und nicht etwa als Überlasser.

Es liege ein klassisches Werkvertragsverhältnis zwischen dem Bw und der Firma x vor, wobei der Bw, die Firma x Werkunternehmer gewesen sei. Da er selbst ein Werkvertragsverhältnis mit dem Auftraggeber gehabt habe, sei die Firma x sein Subunternehmer. Es liege in der Natur eines Werksvertrages, dass das Arbeitsmaterial vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt würde (vgl. hier § 1166 ABGB). Das Zurverfügungstellen des Stoffes durch den Besteller sei geradezu ein Erkennungszeichen des Werkvertrages. Auch was die Koordinierung anbelange, habe die Strafbehörde nicht einmal die bekanntesten Bestimmungen des Werkvertragsrechtes berücksichtigt. Die Koordinierung durch den Werkbesteller sei eine ausdrückliche Verpflichtung desselben und geradezu charakteristisch für das Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses. Es sei wohl jedem Baurechtler bekannt, dass die Baustellekoordination Verpflichtung des Werkbestellers sei und nicht des Werkunternehmers.

Aus den in keiner Weise nachvollziehbaren Ausführungen der Strafbehörde sei zu schließen, dass offenbar diese selbst davon ausgehe, dass die x sein Subunternehmer gewesen sei. Allerdings soll dieser Subunternehmer ihm Arbeiter überlassen haben, was natürlich völlig unlogisch sei und bestritten würde. Die Strafbehörde könne sich offensichtlich gar nicht entscheiden, ob nunmehr die x Arbeitskräfteüberlasser im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes gewesen sei oder Subunternehmer im Sinne der §§ 1165 ff ABGB.  Dass die x nicht beides gewesen sein könne, liege klar auf der Hand.

Was die Arbeiter der x anbelange, so habe der Bw jede erdenkliche Sorgfalt eingehalten. Er habe sich unmittelbar vor Vertragsabschluss bei seinem Subunternehmer über dessen Arbeiter erkundigt und habe von Herrn x die Mitteilung bekommen, dass sämtliche seiner Arbeiter legal arbeiten würden. Herr x habe zum Beweis dafür auch die 5 Anmeldungen zur Gebietskrankenkasse sowie die beiden Gewerbeanmeldungen für Herrn x und Herrn x übergeben. Er habe bezüglich Herrn x, x und x überhaupt keine Mitteilung von Herrn x erhalten und habe er überhaupt nicht gewusst, dass diese Personen auf der Baustelle arbeiten würden. Gleiches gelte für die Herren x, x, x, x und x. Er habe diese genannten Personen weder auf der Baustelle angetroffen, noch habe er diesbezüglich irgendwelche Gewerbeanmeldungen von seinem Subunternehmer bekommen, noch irgendwelche Mitteilungen der x, dass diese Personen auf der Baustelle beschäftigt seien.

Aus dem gesamten Akteninhalt gehe mit keinem Wort hervor, dass ihm die x Arbeitskräfte überlassen hätte, sondern dass diese vielmehr von seinem Subunternehmer x beschäftigt und auch bezahlt worden seien.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die gegenständliche Berufung mit Schreiben vom 6.4.2010 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Juni 2010, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr x als Zeuge einvernommen wurde.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit dem Sitz in x. Geschäftszweig dieser Firma ist der Trockenausbau im Innenbereich. Im Herbst 2007 hatte diese Firma ca. 10 Beschäftigte. Bei der Baustelle x in x, hat die x im Jahr 2007 den Auftrag für Trockenbauarbeiten von der x erhalten. Der Umfang dieses Auftrages war das Aufstellen von Trockenwänden, im kleinen Umfang war auch die Deckenmontage vorgesehen.

Grundsätzlich wäre die x in der Lage gewesen, diesen Auftrag mit eigenem Personal abzuwickeln. Trotzdem wurde zwischen der x und der x, x, ein mit 13.6.2007 datierter Werkvertrag über Trockenbauarbeiten beim Bauvorhaben Wohn- und Geschäftsbebauung x in x abgeschlossen. Bestandteil dieses Werkvertrages war eine Subauftrags­bestätigung, die gegliedert nach einzelnen Positionen die Mengen der zu erbringenden Arbeiten nach Quadratmeter bzw. Stück festlegt und einen Einheitspreis für diese Arbeiten sowie den Gesamtpreis aufweist. Auch bereits zu früherer Zeit wurde von der x mit der x zusammengearbeitet, sodass bekannt war, dass die x die Arbeiten zur Zufriedenheit erledigt. Vereinbart war zwischen der x und der x, dass die Letztgenannte mit 5 Arbeitern auf der Baustelle arbeiten wird. Der Bw hat sich von Herrn x, dem Gesellschafter der x die Anmeldung seines Personals zur Sozialversicherung vorlegen lassen. Zudem hat der Bw in die Gewerbeberechtigung der x Einsicht genommen.

Die gegenständliche Baustelle war in 4 Abschnitte gegliedert, und zwar in die Teile Sparmarkt, Betreutes Wohnen, Eigentumswohnungen und Ärztehaus. Begonnen wurde mit den Arbeiten im Sparmarkt. Die Abschnitte Sparmarkt, Betreutes Wohnen und Eigentumswohnungen wurden von der Firma x bearbeitet. Die Trockenbauarbeiten im Abschnitt Ärztehaus wurden von den Arbeitern der x erledigt. Zudem wurden in den ersten drei Abschnitten von den Arbeitern der x auch spezielle Arbeiten wie Verkleidungen durchgeführt.

Das Material für die Bauarbeiten wurde von der x gestellt. Über die notwendigen Werkzeuge hat die x selbst verfügt. Der x wurde ein Terminplan vorgegeben, bis wann mit den Arbeiten begonnen werden muss und bis wann die Arbeiten fertig zu stellen sind. Dieser Terminplan war auf die Gewerke, die von anderen Professionisten zu erbringen waren, abgestimmt.

Die Arbeiter der x sowie die Arbeiter der x haben in unterschiedlichen Bereichen, die abgrenzbar gewesen sind, gearbeitet. Im Sparmarkt wurden von den Arbeitern der x die Trockenwände aufgestellt, von den Arbeitern der x wurde in der Folge die Decke installiert. In einer Eigentumswohnung im 3. Bauabschnitt wurde von den Arbeitern der x als Sonderwunsch des Käufers der Wohnung eine freistehende Trockenwand errichtet. Diese eigenständige Wand konnte von den Leuten der x nicht errichtet werden. Sonstige Überschneidungspunkte der Arbeiten hat es nicht gegeben.

Der Bw selbst hat einmal in der Woche die Baustelle besucht und den Arbeitsfortschritt sowie die Qualität der Arbeiten der x begutachtet. An diesen Tagen hat es auch Baubesprechungen gegeben. Von der Bauleitung wurden die Informationen an den Bw weitergegeben, der diese Informationen wiederum an den Subunternehmer x weitergeleitet hat.

Abgerechnet wurde zwischen der x und der x nach dem Leistungsverzeichnis des Subauftrages, welcher Bestandteil des Werkvertrages gewesen ist.

Mit wie vielen Leuten die x auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet hat, wurde vom Bw im Zuge seiner Baustellenbesuche nicht kontrolliert. Vereinbart war, dass die x mit 6 Leuten auf der Baustelle arbeitet. Erst nach Durchführung der Kontrolle der Baustelle durch die Finanzverwaltung am 17.10.2007 hat der Bw davon erfahren, dass die x mit einer größeren Anzahl von Ausländern auf der Baustelle arbeitet. Der Bw hat daraufhin Herrn x kontaktiert, wobei dieser ihm gegenüber versichert hat, dass alles in Ordnung ist und alle Arbeiter angemeldet sind. Der Bw hatte keine Kenntnis davon, dass von der x selbstständige Gewerbetreibende für die Arbeiten eingesetzt werden. Zudem war im Werkvertrag vereinbart, dass eine Weitergabe des Auftrages an Subunternehmer durch die x verboten ist. Zu einer weiteren Subvergabe wäre die Zustimmung der x erforderlich gewesen.

In der Nähe der Baustelle hat der Bw in einem Haus eine Etage als Quartier für seine Arbeiter sowie die Leute der x angemietet. In diesem Quartier konnten 10 Personen nächtigen und hat der Bw dafür einen Pauschalpreis bezahlt. Es ist üblich, dass der Bw Quartiere besorgt und auch die Arbeiter der Subunternehmer dieses Quartier beziehen können. Sofern die Kosten nicht vom Bw getragen werden, würden diese vom Subunternehmer über den Werklohn abgerechnet.

Am 17.10.2007, 20.11.2007 und 5.12.2007 wurde die gegenständliche Baustelle in x von Organen der Finanzverwaltung kontrolliert. Bei diesen Kontrollen konnten insgesamt 9 ungarische Staatsangehörige bei Arbeiten im Innenausbau angetroffen werden, die über keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügten. Teilweise verfügten diese angetroffenen ungarischen Staatsangehörigen über Gewerbeanmeldungen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung, welche durch den vorgelegten Werkvertrag sowie dem dazugehörigen Subauftrag belegt werden. Festzuhalten ist, dass die Aussagen des  Bw, wonach die Arbeiter der x in abgrenzbaren Bereichen gearbeitet haben und jedenfalls keine gemeinsame Arbeit mit den Arbeitern der x stattgefunden hat, vom einvernommenen Zeugen bestätigt werden. Der Zeuge schilderte in gleicher Weise wie der Bw die Abschnitte der gegenständlichen Baustelle und die Art und Weise der Bearbeitung dieser Abschnitte. Insgesamt steht daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass eine gemeinsame Arbeitsleistung der von der x eingesetzten Arbeiter sowie den Arbeitern der x nicht stattgefunden hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleich zu halten.

Gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Nach § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit den Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Der zwischen der x und der x abgeschlossene Werkvertrag bestimmt im Punkt 1. als Leistung den Trockenbau und bezeichnet im konkreten auch das Bauvorhaben Wohn- und Geschäftsbau x in x. Aus der Beilage zum Werkvertrag, und zwar dem Subauftrag vom 9.8.2007 ist zu entnehmen, welche Positionen, gemessen nach Mengen und Einheiten sowie den dazu bestimmten Einheitspreisen von der x bei der gegenständlichen Baustelle zu bearbeiten sind. Zudem wurden der x Beginn und Endzeitpunkt der Arbeiten von der x vorgegeben. Die Durchführung der vertraglich vereinbarten Trocken­bauarbeiten wurden in der Folge von der x eigenverantwortlich durchgeführt. Eine Kontrolle der Arbeiten der x hat es nur, wie durchaus im Rahmen eines Subauftragsverhältnisses üblich, im Rahmen von wöchentlichen Baustellenbesuchen gegeben. Durch die eindeutige Trennung der Trockenbauarbeiten nach den jeweils zu bearbeitenden Abschnitten ist davon auszugehen, dass die Arbeiten der x nicht als Bestandteil des Produktionsergebnisses der x zu werten sind, sondern sehr wohl eine Unterscheidung der erbrachten Arbeitsleistungen möglich ist und zudem keine gemeinsamen Arbeiten in den jeweiligen Bauteilen stattgefunden haben. Auch im Bereich des Sparmarktes hat es abgrenzbare Arbeiten gegeben, zumal die Trockenwände von den Arbeitern der x und die davon unabhängige Deckenmontage von der x durchgeführt wurden.

Im Zusammenhang mit der Beistellung der zu verarbeitenden Materialien durch die x ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Den Verfahrensergebnissen zufolge wurde von der x nur das Material zur Verfügung gestellt, während sämtliches notwendiges Werkzeug im Besitz der x bzw. deren Arbeitern gestanden ist. Eine Zurverfügungstellung von Werkzeug durch die x hat es daher nicht gegeben.

Den Ermittlungsergebnissen folgend hat eine gemeinsame Arbeit der Arbeiter der x und der x nicht stattgefunden, sondern wurden im Vorhinein abgegrenzte Bereiche bearbeitet. Im gegenständlichen Fall hat es auch keine Arbeitsanweisungen an die Arbeiter der x gegeben und haben zusätzliche Kontrollen, außerhalb der Baustellenbesuche durch den Bw nicht stattgefunden. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens kann der Unabhängige Verwaltungssenat keine Umstände erkennen, die darauf hindeuten würden, dass die Arbeiter der x der Fach- und Dienstaufsicht der x unterstanden wären, weshalb jedenfalls von keiner organisatorischen Eingliederung der Arbeiter der x auszugehen ist. Der vorliegende Werkvertrag zwischen der x und der x enthält auch die Regelung, wonach der Auftragnehmer bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist haftet. Gegenständlich kann daher nicht von einer Reduktion der Verantwortlichkeit des Subunternehmers in der Form ausgegangen werden, als nur mehr eine Personalgarantie und keine Haftung für den Erfolg des Werkes vereinbart wurde, sodass auch diese Regelung des Werkvertrages der Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung entgegen steht. In gesamter Betrachtung aller Umstände des vorliegenden Falles kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass keines der in § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt ist, weshalb im vorliegenden Fall von einem echten Werkvertrag und keiner Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist und somit die x als Subunternehmer ihre Arbeitsleistungen auf der gegenständlichen Baustelle erbracht hat. Im vorliegenden Fall kann dem Bw demnach keine Beschäftigung der ausländischen Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG angelastet werden, weshalb insgesamt der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger