Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-231113/2/SR/Sta

Linz, 03.08.2010

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des x, geboren am x, Staatsangehöriger von Gambia, vertreten durch den x, x, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz, vom 1. Juni 2010, Zl.: S–875/10-2, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

 

I.  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 64 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 1. Juni 2010, S–8.875/10-2, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil er, wie am 22. Februar 2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt worden sei, Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes sei und sich seit 14. Februar 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, er nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 120 Abs. 1 Z. 2 iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 und 6 FPG genannt.

 

Nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges sowie nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sieht die belangte Behörde sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite als gegeben an.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Vertreter des Bw am 8. Juni 2010 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitig erhobene Berufung vom 20. Juni 2010 (eingebracht mit Fax vom 21. Juni 2010).

 

Begründend führt der Vertreter aus, dass die Entscheidung aufgrund von mangelhafter Verfahrensführung inhaltlich falsch und ebenso rechtswidrig sei. Die Ausreise aus Österreich sei aus faktischen und rechtlichen Gründen nicht zulässig. Der Bw sei schon "seit einer Zeit" in Österreich und der Asylantrag sei abgewiesen worden. Betont werden müsse, dass die GFK sehr eng sei und den aktuellen Bedürfnissen der Flüchtlinge angepasst werden müsse. Dies hätten auch renommierte internationale Organisationen immer und immer wieder betont. In Österreich bleibe bei negativen Entscheidungen bloß der VfGH, dessen Aufgabe nicht die Überprüfung von individuellen Asylanträgen sei. Notorisch würden daher Beschwerden und Verfahrenshilfeansuchen vom VfGH mit der Begründung abgewiesen, dass der VfGH einfachgesetzliche Verstöße nicht aufzugreifen habe. Da der Weg zum Verwaltungsgerichtshof blockiert sei, könnten fehlerhafte Entscheidungen des Asylgerichtshofes nicht behoben werden. Die Höchstgerichte hätten mehrmals die Notwendigkeit der Reparatur des Asylverfahrens betont. Aufgrund der unbefriedigenden gesetzlichen Lage befände sich der Bw in einer Notsituation. Jedenfalls seien seine Flucht auslösenden Probleme sowie die im Falle der Rückkehr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eintretenden Probleme geeignet, Asyl oder in eventu zumindest subsidiären Schutz zu gewähren. Die Polizeibehörde hätte daher von Amts wegen die Verpflichtung zumindest einen Abschiebeschutz zu gewähren. Aus dieser Sichtweise heraus sei sein Aufenthalt zum jetzigen Zeitpunkt keinesfalls als rechtswidrig zu beurteilen, da es an der BPD läge, die gesetzlichen Grundlagen für einen legalen Aufenthalt zu schaffen.

 

Bedingt durch das Privat- und Familienleben sei dem Bw eine Ausreise aus Österreich nicht möglich. Der Bw verfüge über keine finanziellen Mittel, sei nicht erwerbstätig und befinde sich in Schubhaft. Somit habe er keine Barmittel. Dies hätte die belangte Behörde berücksichtigen müssen. Es sei sittenwidrig, wegen einer Verwaltungssache einer Person ohne Einkommen ein Strafausmaß von 1.100 Euro zuzumessen. In eventu werde um Zahlungsaufschub ersucht.

 

2.1. Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 (eingelangt am 8. Juli 2010) übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt AZ S-8.875/10-2. Da im angefochtenen Bescheid lediglich Rechtsfragen zu klären waren, der Sachverhalt unwidersprochen klar auf der Hand liegt, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem Sachverhalt und Verfahrensablauf aus:

Der Bw, ein Staatsangehöriger von Gambia, reiste am 20. Mai 2008 illegal in Österreich ein. Der von ihm am 20. Mai 2008 unter der Zl. AI 08 04.453 gestellte Asylantrag wurde vom Bundesasylamt als unbegründet abgewiesen, gleichzeitig die Zulässigkeit der Abschiebung nach Gambia festgestellt und die Ausweisung verfügt. Da der Bw dagegen kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist der Bescheid am 13. Februar 2009 in Rechtskraft erwachsen.

Laut Vorlageakt befand sich der Bw in der Zeit 17. Juni 2009 bis 22. Februar 2010 in Strafhaft. Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung erließ der Polizeipräsident von Wien mit Bescheid vom 7. September 2009, GZ III-1260901/FrB/09, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den Bw. Dieses ist am 25. September 2009 in Rechtskraft erwachsen.

Am 22. Februar 2010 verhängte die belangte Behörde über den Bw die Schubhaft. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung am 22. Februar 2010 teilte sie dem Bw mit, dass er sich seit dem rechtskräftigen Abschluss seines Asylverfahrens am 13. Februar 2009 rechtswidrig in Österreich aufhalte, ein rechtskräftiger Ausweisungsbescheid vorliege und die BPD ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen habe. Nach der Mitteilung über die Anzeigeerstattung wegen des rechtswidrigen Aufenthaltes führte der Bw aus, dass er völlig mittellos sei, keinerlei Dokumente und noch nie einen Reisepass gehabt habe. Bezogen auf den Vorhalt, dass seine Identität nicht feststehe, die Abschiebung nach Gambia und Ausstellung eines Heimreisezertifikates beabsichtigt sei, brachte der Bw vor, dass er auf keinen Fall nach Gambia zurückkönne, er in Gambia Probleme habe und dies beim Bundesasylamt bereits bekannt gegeben habe. Ohne Angabe von Gründen verweigerte der Bw die Unterfertigung der Niederschrift.

Mit Schreiben vom 4. März 2010 wurde der Bw von der Bundespolizeidirektion Linz aufgefordert, sich zu dem ihm zur Last gelegten Vorwurf der Übertretung des § 120 FPG zu rechtfertigen.

Innerhalb offener Frist brachte der Vertreter mit Schreiben vom 18. März 2010 vor, dass der behördliche Vorwurf zutreffe und er sich deswegen in Schubhaft befinde. Dies bedeute, dass er über keinerlei Einkommen verfüge, mittellos sei und bedauerlicherweise über keinerlei Zahlungsfähigkeit verfüge. Er ersuche daher, diesen Umstand bei der Strafbemessung in Erwägung zu ziehen. 

Am 17. März 2010 wurde der Bw infolge seines Hungerstreiks aus der Schubhaft entlassen. 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der im angefochtenen Bescheid vorgeworfene Tatzeitraum beginnt mit 14. Februar 2009. Das gegenständliche Straferkenntnis vom 1. Juni 2010 wurde dem Bw am 8. Juni 2010 zugestellt. Fraglich ist - angesichts der in diesem Zeitraum erfolgten Novellierungen des Fremdenpolizeigesetzes – welche Fassung der einschlägigen Rechtsgrundlagen heranzuziehen ist.

 

Dauerdelikte sind bereits mit Setzung der Tathandlung vollendet, aber erst mit ihrem Aufhören beendet. "Der Lauf von Verjährungsfristen setzt erst mit der Beendigung der Tat ein; auch ist die gesamte Tat nach jener Rechtslage zu beurteilen, die in diesem Zeitpunkt gilt" (N. Raschauer, Wessely: Verwaltungsstrafrecht, Allgemeiner Teil, Graz 2005, S. 53).

 

Daraus ergibt sich, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses anzuwenden ist, somit die im April 2010 geltende Fassung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, geändert mit BGBl. I Nr. 135/2009.

 

3.2. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehe;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

3.3. Im vorliegenden Fall ist – auch vom Bw - völlig unbestritten, dass er zumindest die Ziffern 2-4 und 6 des § 31 Abs. 1 FPG (wie im angefochtenen Erkenntnis vorgeworfen) nicht erfüllt. Der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts ist somit gegeben.

 

3.4. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist § 120 FPG als Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG anzusehen, da zur Vollendung der Tat kein Erfolg eintreten muss. Im Sinne des § 5 VStG genügt fahrlässiges Verhalten des Bw für das Vorliegen der subjektiven Tatseite. Der Bw ist daher gehalten, glaubhaft zu machen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat.

 

Der Bw hat die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich zwar eingestanden, jedoch vermeint, dass er sich aufgrund der unbefriedigenden Gesetzeslage in einer Notsituation befunden habe. Deshalb hätte die belangte Behörde zumindest einen Abschiebeaufschub gewähren müssen. Da es an der belangten Behörde gelegen sei, die "gesetzlichen Grundlagen für einen legalen Aufenthalt zu schaffen", sei der Aufenthalt zum jetzigen Zeitpunkt keinesfalls rechtswidrig. Weiters bringt der Bw allgemein gehalten vor, dass die Ausreise aus Österreich - bedingt durch sein Privat- und Familienleben – nicht möglich sei. Weder aus den Verfahren der Asylbehörden und der belangten Behörde noch aus den Schriftsätzen des Bw geht ansatzweise hervor, das eine Beeinträchtigung des Privat- und Familienlebens möglich ist. Um so weniger kann daraus abgeleitet werden, dass ihm deshalb eine Ausreise aus Österreich "nicht möglich" gewesen wäre.

 

Das Vorbringen des Bw ist nicht geeignet, mangelndes Verschulden zu begründen.

 

Eindeutig ist hier von zumindest fahrlässigem Verhalten – eher aber sogar von Vorsatz auszugehen. Dem Bw war fraglos bewusst, dass er sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhielt und er nahm diesen Umstand auch in Kauf.

 

Die subjektive Tatseite ist somit ebenfalls gegebenen. Rechtfertigungsgründe sind nicht hervorgekommen.

 

3.5. Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzumerken, dass § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG in der anzuwendenden Fassung eine Mindeststrafe von 1.000,- Euro vorsieht.

 

Die belangte Behörde hat trotz der langen Dauer des rechtswidrigen Aufenthaltes nur die Mindeststrafe von 1.000 Euro verhängt. Bereits mit BGBl. I Nr. 122/2009 hat der Gesetzgeber die einschlägige Strafbestimmung geändert, den Strafrahmen erhöht und eine Mindeststrafe von 1.000 Euro vorgesehen. In den Materialen (330 der Beilagen XXIV. GP - Regierungsvorlage) wird auf Seite 37 zu Z 58 (§§ 120 samt Überschrift und 121) wie folgt ausgeführt:

"Der neue Abs. 1 entspricht dem bisherigen Abs. 1, jedoch wird der Strafrahmen erhöht. Nunmehr sieht diese Bestimmung eine Mindeststrafe von 1 000 Euro und eine Maximalstrafe von 5 000 Euro vor, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen. Diese Höhe ist auf Grund des Unrechtsgehalts dieser Tat und in Bezug auf die Systematisierung der Verwaltungsstrafen im Fremdenrecht geboten."

 

Dem Vorbringen, dass die belangte Behörde trotz Kenntnis der Mittellosigkeit des Bw "sittenwidrig" eine Strafe in der Höhe von "1.100 Euro" ausgesprochen hat, kann im Hinblick auf die Überlegungen des Gesetzgebers nicht gefolgt werden.

 

§ 21 VStG kann – entgegen dem Berufungsvorbringen – schon deshalb nicht in Anwendung gebracht werden, zumal das inkriminierte Verhalten keinesfalls den von dieser Gesetzesbestimmung geforderten geringfügigen Grad des Verschuldens aufweist. Auch können die Folgen der Tat aus derzeitiger Sicht  nicht als unbedeutend qualifiziert werden.

 

3.6. Es war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen, das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 200,- Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

 

 

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