Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-240709/2/BMa/Th

Linz, 19.07.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 9. Oktober 2009, Zl. SanRB96-050-2008, wegen einer Übertretung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

  II.      Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009;

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt für schuldig befunden und bestraft:

 

"Sie haben am 8.10.2007 von der Zweigniederlassung der X GmbH in X, als delegierter Verantwortlicher der X GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG, in die X Filiale X, mindestens eine Packung "Dulano Knoblauch Geflügel Fleischwurst" geliefert, dort gelagert, zum baldigen Verkauf bereitgehalten und damit in Verkehr gebracht, obwohl lt. Gutachten der Österr. Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit bei der untersuchten Probe die Angaben auf der Verpackung zur Täuschung geeignet waren.

Bei der vorliegenden Probe handelte es sich um eine 'Brätwurst' (mit fein verarbeitetem Wurstbrät im Stil einer Extrawurst). Gemäß Österreichischem Lebensmittelbuch wird zwischen Brät- und Fleischwürsten unterschieden. Danach enthalten 'Fleischwürste' mehr oder weniger grob zerkleinertes, gepökeltes Fleisch und je nach Wurstsorte auch mehr oder weniger grob zerkleinerten Speck, wobei in der Regel der Zusammenhalt der Fleischeinlage durch Brät gewährleistet wird. Eine Fleischwurst zeichnet sich jedenfalls durch eine sichtbare Fleischeinlage aus.

Die untersuchte Probe weicht als Brätwurst von der berechtigten Verbrauchererwartung bzw. dem definierten österreichischen Handelsbrauch ab. Die Bezeichnung 'Geflügel-Fleischwurst' stellt eine zur Täuschung geeignete Angabe über die Beschaffenheit dar.

 

Sie haben daher folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 5 Abs.2 Z1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. I Nr. 13/2006 idF. BGBl. II Nr. 156/2009.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von      falls diese uneinbringlich ist        Gemäß

                            Ersatzfreiheitsstrafe von

 

120 Euro              14 Stunden                              § 90 Abs.1 Z1                                                                                           Lebensmittelsicherheits- und                                                                       Verbraucherschutzgesetz,                                                                                   BGBl. I Nr. 13/2006 idF. BGBl.                                                                             II Nr. 156/2009

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

12 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

65 Euro als Ersatz für Barauslagen für Lebensmitteluntersuchungskosten."

 

1.2. Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und Darstellung der relevanten Rechtsgrundlagen angeführt, die Äußerungen der x, auch wenn sie Rechtausführungen enthalten, würden der Untermauerung der bisher in diesem Verfahren abgegebenen fachlichen Stellungnahmen dienen. Diese Rechtsausführungen würden von der erkennenden Behörde vollinhaltlich übernommen werden und es werde auf diese verwiesen, um Wiederholungen zu vermeiden. Zur Frage des Verantwortlichen sei bei der X Niederlassung in X Auskunft eingeholt worden, von welcher Zweigniederlassung die Ware importiert und an die Filiale in X ausgeliefert worden sei. Weiters sei um Auskunft gebeten worden, ob für den Import dieses Produkts ein verantwortlicher Beauftragter bestellt gewesen sei bzw. es wurde um Vorlage einer Bestellungsurkunde ersucht. Unter Vorlage einer Vereinbarung über die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sei X bekanntgegeben worden. Im Laufe des Verfahrens sei die Verantwortlichkeit des Herrn X bis zur abschließenden Stellungnahme des Beschuldigten nicht bestritten worden. Es müsse daher angenommen werden, die plötzliche Behauptung, Herr X sei gar nicht verantwortlich, diene lediglich dazu, die Einstellung des Strafverfahrens gegen ihn zu erwirken.

 

Abschließend wurden Erwägungen zur Strafbemessung dargelegt.

 

1.3. Gegen dieses, seinem Rechtsvertreter am 13. Oktober 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 22. Oktober 2009 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

 

1.4. Die Berufung führt im Wesentlichen aus, der Bw sei für das in Rede stehende Delikt nicht verantwortlich. Es werde ihm eine Lieferhandlung vom Zentrallager in X aus vorgeworfen. Der Behörde erster Instanz sei aus zahlreichen Verwaltungsstrafverfahren bestens bekannt, dass eine andere Person Verantwortlicher für das Zentrallager sei. Diesbezüglich werde auf beim Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich anhängig gewesene Akten verwiesen. Im vorliegenden Fall sei es zur irrtümlichen Bekanntgabe seiner Person als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher nur deswegen gekommen, weil der X GmbH bei der Anfrage nach einem verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen nicht bekannt gegeben worden sei, dass als Tatort das Zentrallager in X angenommen werde. Vielmehr habe davon ausgegangen werden müssen, dass als Tatort die Filiale X, in der die Probe gezogen worden sei, herangezogen werde. Für die Filiale X sei er verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. All das ergebe sich aus der vorgelegten Bestellurkunde samt angeschlossener Filialliste. Darüber hinaus wurden Ausführungen zum ÖLMB gemacht, wonach dieses bloß rechtlich unverbindliche Richtlinien enthalte. Die vorliegende Geflügel-Fleischwurst sei in Deutschland in gleicher Zusammensetzung und Aufmachung verkehrsfähig. Damit verstoße die Beanstandung aber gegen Gemeinschaftsrecht wegen Verletzung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs. Vor dem Hintergrund der Judikatur des OGH und des EuGH sowie exakter Angaben der Zutaten verbiete sich seine Bestrafung. An der Beanstandung treffe ihn kein Verschulden. Er habe nachgewiesen, dass von der X GmbH Wurstwaren, darunter auch die hier streitgegenständliche Wurst regelmäßig, bei externen, entsprechend akkreditierten Anstalten untersucht werde. Er habe sich auch auf die österreichischen Gutachten verlassen können. In den Gutachten werde ausdrücklich festgehalten, dass die Geflügel-Fleischwurst den österreichischen lebensmittelrechtlichen Vorschriften entspreche. Im Gutachten der Eurofins – ofi Lebensmittelanalytik GmbH werde sogar ausdrücklich Übereinstimmung mit dem ÖLMB festgehalten. Daher werde der Antrag gestellt, dass gegen ihn geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

2. Der Bezirkshauptmann von Gmunden hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c 1. Satz VStG).

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs. 1 VStG).

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende relevante Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 11. Juni 2008 der X GmbH an das Magistrat Salzburg, Strafamt, wurde mitgeteilt, dass X verantwortlicher Beauftragter mit Dienstort X  GmbH Niederlassung X ist. Dies wurde anhand der in Kopie angeschlossenen Bestellungsurkunde zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz bescheinigt. Weiters wurde mitgeteilt, dass der betroffene Artikel von der Niederlassung X an die Filiale ausgeliefert wurde.

 

Aus der der Bestellungsurkunde beigeschlossenen Filialauflistung ergibt sich, dass der Bw Verantwortlicher für 36 Filialen ist. Darunter befindet sich auch die Filiale "230 X". Ein räumlicher Zuständigkeitsbereich für die Niederlassung X ergibt sich aus der Bestellungsurkunde nicht.

 

Gemäß Probenbegleitschreiben vom 8. Oktober 2007 wurde die Ware "Dulano Knoblauch Geflügel Fleischwurst" in der X GmbH Filialnummer X, X, als Probe gezogen.

 

Daraus ergibt sich, dass unter "Filiale" im Schreiben vom 11. Juni 2008 nur jene in der X gemeint sein kann.

 

Die amtliche Gegenprobe des Amtes der Tiroler Landesregierung, Lebensmittelaufsicht für den Bezirk X, die anlässlich der Überprüfung beprobt wurde, wurde von Eurofins ofi-Lebensmittelanalytik geprüft. Auf Seite 1 des Prüfberichtes Nr. x ist ersichtlich, dass die Festlegung der Untersuchungskriterien nach Rücksprache mit der österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH und dem Bundesamt für Ernährungssicherheit LUIBK/Lebensmitteluntersuchung Innsbruck stattgefunden hat.

 

Vor und auch nach dem entscheidungsrelevanten Zeitpunkt wurde die Geflügel-Fleischwurst über Auftrag der X Stiftung und Co. KG in X laufend beprobt und es wurden keine Beanstandungen festgestellt. Aus einer vom Hersteller X GmbH & Co.KG in Auftrag gegebenem Prüfbericht vom 9. Oktober 2007 geht hervor, dass hinsichtlich der durchgeführten Kennzeichnungsprüfung die Probe zum Zeitpunkt der Prüfung lebensmittelrechtlich nicht zu beanstanden sei.

Diese Beprobung bezieht sich allerdings auf eine Geflügel-Fleischwurst mit der Bezeichnung "Twinner". Dabei handelt es sich aber um dasselbe Produkt wie bei der Geflügel-Fleischwurst "Dulano".

 

Aus einem Gutachten des Analytikum Labor für Lebensmitteluntersuchung (einem österreichischen Labor für Lebensmitteluntersuchung) vom 24. Oktober 2008, das von der X GmbH in Auftrag gegeben wurde, ergibt sich, dass die "Twinner" Geflügel-Fleischwurst hinsichtlich der untersuchten Parameter den mikrobiologisch-hygienischen Richt- und Warnwerten entspricht. Weiters wurde die Aussage getroffen "die vorliegende Probe entspricht den lebensmittelrechtlichen Vorschriften in der Republik Österreich" und weiters "die Probe ist somit verkehrsfähig". Im Prüfbericht ist auch die Kennzeichnung der Wurst bildlich, jedoch ohne textliche Beschreibung, dargestellt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Nach § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat konkretisiert mit allen rechtserheblichen Merkmalen nach Ort und  Zeit und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu beinhalten.

Der VwGH hat in der Entscheidung vom 10. April 1991, Zl. 90/03/0283, in Zusammenhang mit § 44a erkannt:

„§ 44a Z1 VStG 1950 bestimmt, dass in einem Straferkenntnis der „Spruch“ (§ 44 Abs.1 Z6 leg.cit) „die als erwiesen angenommene Tat“ zu enthalten hat. Das heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist also dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a lit.a VStG 1950 genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes sein (siehe hiezu das hg. Erkenntnis des verstärkten Senats vom 3. 10.1985, Slg. NF Nr. 11894/A).“

 

 

Eine Lieferung, wie im Spruch vorgeworfen, von der Zweigniederlassung in X in die X-Filiale X, X, kann dem Bw nicht angelastet werden, ist der räumliche Zuständigkeitsbereich "X" doch nicht von seiner Bestellung umfasst.

 

Der Spruch enthält aber auch den Vorwurf in der Filiale in X, X, mindestens eine Packung "Dulano Knoblauch Geflügel Fleischwurst" gelagert, zum baldigen Verkauf bereit gehalten und damit in Verkehr gebracht zu haben.

 

Hinsichtlich der relevanten Rechtsnormen des § 5 Abs.1 Z1 LMSVG und § 90 Abs.1 Z1 LMSVG wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darstellung im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen.

 

Ein näheres Eingehen auf das Vorliegen des Tatbildes kann unterbleiben, war doch aufgrund des vorgelegten Aktes ersichtlich, dass den Berufungswerber kein Verschulden trifft:

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Groß- und Einzelhändler haben jedenfalls für alle in ihrem Einflussbereich eingetretenen nachteiligen Veränderungen einer Ware einzustehen. Der Händler hat daher stets alle Hygienevorschriften zu beachten, und Verkaufs- und Lagerräume sowie das Werkzeug, das er verwendet, haben den hygienischen Anforderungen zu entsprechen (Robert Kert I Lebensmittelrecht im Spannungsfeld des Gemeinschaftsrechts NWV 2004 S 339).

 

Für die Beurteilung der objektiv erforderlichen Sorgfalt sind die Umstände im Einzelfall mit zu berücksichtigen wie etwa die Person des Lieferanten, die Art der Herstellung, die Art der Ware, die Art der Verpackung und das äußerliche Erscheinungsbild der Ware. So macht es etwa einen Unterschied, ob der Händler die Ware erstmals von einem Lieferanten bekommt oder schon über längere Zeit in Geschäftsbeziehung mit ihm steht, ohne dass es Beanstandungen gegeben hätte. Wenn der Erzeuger oder Händler über längere Zeit einwandfreie Ware geliefert hat oder wenn der als verlässlich bekannte inländische Lieferant eine Garantieerklärung für sein Produkt abgibt, wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur in Ausnahmefällen als erforderlich erachtet. Üblicherweise wird vom Inverkehrbringer verlangt, dass er repräsentative Stichproben bei der Lieferung und anschließend in regelmäßigen Abständen bis unmittelbar vor dem Verkauf der Verwendung oder Weiterverarbeitung vornimmt. Die Anzahl der Stichproben ist nirgends bestimmt; sie richtet sich einerseits nach statistischen Regeln, andererseits auch nach der Art der Waren, zB danach, ob es sich um verderbliche Waren, und Konserven, Vakuumverpackungen etc. handelt. Ein erhöhter Sorgfaltsmaßstab wird vor allem auch dann angelegt, wenn es sich um gefahrenanfällige, d.h. leicht verderbliche, Lebensmittel handelt (ebendort S340).

 

Durch die vorgelegten Gutachten wurde dokumentiert, dass das Produkt immer wieder stichprobenartig vom X Konzern beprobt wurde. Der Hersteller hat dem Bw ein Gutachten zur Verfügung gestellt, aus dem sich ergibt, dass er selbst die Ware analysieren hat lassen und Beanstandungen – auch in Bezug auf die Bezeichnung – nicht erkennbar waren. Aber auch die Firma X, deren als nach außen Verantwortlicher für eine Filiale der Bw ist, hat Beprobungen der Ware in Auftrag gegeben, aus denen nicht ersichtlich ist, dass die Ware dem ÖLMB nicht entsprechen würde.

Als Verantwortlicher einer Filiale hat der Bw sein Augenmerk darauf zu richten, ob nachteilige Veränderungen der Ware in seinem Einflussbereich eingetreten sind. Außer ihrer Bezeichnung wurde die Ware nicht beanstandet. Es wäre zu weitgehend, einen Filialleiter für die (mangelhafte) Bezeichnung einer Ware verantwortlich zu machen, wenn ihm vom Großhändler, für den er arbeitet, durch mehrere Gutachten bescheinigt wird, dass die Ware einwandfrei ist.

 

Das Vorbringen der AGES, das Gutachten zur amtlichen Gegenprobe des Amtes der Tiroler Landesregierung beziehe sich nur auf die substanzielle Beschaffenheit der gezogenen Probe, kann dem Bw nicht zum Nachteil gereichen, denn die Kriterien der Beprobung der Gegenprobe wurden mit der LUIBK/Lebensmitteluntersuchung Innsbruck festgelegt.

 

Dem Bw kann daher im konkreten Fall kein Verschulden zur Last gelegt werden.

 

Bereits aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Damit aber hat sich auch ein weiteres Eingehen auf die übrigen vorgebrachten Berufungsgründe erübrigt.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

Rechtssatz zu VwSen-240709/2/BMa/Th vom 19. Juli 2010

 

Als Verantwortlicher einer Filiale hat der Bw sein Augenmerk darauf zu richten, ob nachteilige Veränderungen der Ware in seinem Einflussbereich eintreten. Außer ihrer Bezeichnung wurde die Ware nicht beanstandet. Es wäre zu weitgehend, einen Filialleiter für die (mangelhafte) Bezeichnung einer Ware verantwortlich zu machen, wenn ihm vom Großhändler, für den er arbeitet, durch mehrere Gutachten bescheinigt wird, dass die Ware einwandfrei ist.

 

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum