VwSen-252184/27/Lg/Sta

Linz, 05.08.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 9. Juni 2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch x, Rechtsanwalt, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land  vom 14. Mai 2009, Zl. SV96-15-2008/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3 x je 200 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufener der Firma x mit Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu ver­ant­worten habe, dass diese Gesellschaft die polnischen Staatsangehörigen x, x und x vom 10.12.2007 bis 10.1.2008 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorge­legen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Linz vom 23.1.2008, die Rechtfertigung des Bw vom 24.10.2008 und vom 3.12.2008.

 

Für die wirtschaftliche Unselbstständigkeit der Ausländer spreche, dass sie mit dem Firmenfahrzeug der Firma x zur Baustelle gefahren seien, das Arbeitsmaterial vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt worden sei, eine für einen Werkvertrag charakteristische Lieferung eines Werkes nicht erbracht worden sei, die Tätigkeiten nicht für wechselnde Unternehmen erbracht worden seien und die Arbeitsleistung der Ausländer der Firma x zugute gekommen sei.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften:

 

Im bislang abgeführten Strafverfahren wurde durch die bescheiderlassende Behörde weder der Beschwerdeführer noch die genannten ausländischen Staatangehörigen persönlich einver­nommen.

 

Ebensowenig wurde im Rahmen einer Einvernahme des Beschwerdeführers diesem das Recht auf Parteiengehör eingeräumt.

 

Bei Einvernahme der ausländischen Staatsangehörigen, die als Subunternehmer für die Firma x tätig waren sowie bei persönlicher Einvernahme des Beschwerdeführers, wäre die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass die genannten polnischen Staatsangehörigen auf Basis eines abgeschlossenen Werkvertrages als echte Subunternehmer für die Firma x, anlässlich der Kontrolle am 10.01.2008 tätig waren. Hiezu ist fest­zuhalten, dass die drei genannten ausländischen Staatsangehörigen über eine aufrechte Ge­werbeberechtigung verfügen, auf Basis dieser die drei ausländischen Staatsangehörigen berechtigt sind, handwerkliche Leistungen für dritte Personen entgeltlich zu erbringen. Ebenso liegt eine korrekte steuerrechtliche Veranlagung der ausländischen Staatsangehörigen in Ös­terreich vor.

 

Bei korrekter Einvernahme des Beschwerdeführers, aber auch der ausländischen Staatsange­hörigen hätte die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangen müssen, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit der ausländischen Staatsbürger eine selbstständige unternehmerische Tätigkeit derselben für die Firma x im Jänner 2008 vorlag. Insbesondere hätte die bescheiderlassende Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass die drei ausländischen Staatsbürger als Auftragnehmer für das Unternehmen der Firma x konkret definierte Werkleistungen zu erbringen hatten, die erst nach Fertigstellung derselben sowie mangelfreier Abnahme des ausgeführten Gewerkes entlohnt wurden. Zudem haben die ausländischen Staatsbürger sowohl in Polen, aber auch in Österreich nicht nur für das Unternehmen der x, sondern für weitere Auftraggeber Gewerke im Jänner 2008 ausgeführt.

 

Es bestand sohin keine wirtschaftliche Abhängigkeit der Auftragnehmer zum Unternehmen der Firma x.

 

Beweis: x, x, x, jeweils per Adresse x, als Zeugen; PV; vorzulegende Aufträge; vorzulegende Abrechnungen; Durchführung Ortsaugenschein; weitere Beweise vorbehalten

 

 

2.   Unrichtige Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung:

 

Die bescheiderlassende Behörde hat zudem die vorliegenden Beweisergebnisse einer unzu­treffenden Beweiswürdigung unterzogen.

 

So ist die Feststellung der bescheiderlassenden Behörde, wonach eine wirtschaftliche Unselbstständigkeit der drei ausländischen Staatsangehörigen vorliege, nicht zutreffend.

Faktum ist vielmehr, dass sämtliche ausländischen Staatsangehörige in Österreich über einen aufrechten Gewerbeschein verfügen. Ebenso sind die drei ausländischen Staatsangehörigen bei den Österreichischen Finanzbehörden ordnungsgemäß veranlagt.' Die ausländischen Staatsangehörigen haben klar definierte Werkleistungen für die Firma x ausgeführt. Erst nach mangelfreier Abnahme der entsprechenden vertraglich vereinbarten Werkleistungen erfolgte die vereinbarte Ausbezahlung des Werkhonorares. Für die erbrachten Gewerke haben die drei ausländischen Staatsangehörigen als- Subunternehmer für die gesetzlichen Gewährleistungszeiträume ebenso die vollen Gewährleistungsansprüche zu übernehmen.

 

Zudem erbringen die drei ausländischen Staatsangehörigen für weitere Auftraggeber Werkleistungen.

Ebenso entspricht es nicht den Tatsachen, dass die Firma x den beauftragten Subunternehmern das Firmenfahrzeug zum Zwecke der Hinfahrt zu den Baustellen zur Verfugung gestellt hat. Vielmehr verfügen die ausländischen Subunternehmer über eigene Fahrzeuge mit denen diese zu den Baustellen fahren. Es werden lediglich mit dem Firmenfahrzeug der Firma x die zu verarbeitenden Arbeitsmaterialien zu den entsprechenden Baustellen transportiert.

 

Wesentlich ist, dass zwischen der Firma x und den Subunternehmern, nämlich den drei ausländischen Staatsangehörigen für das entsprechende Gewerk, an welchem diese im Jänner 2008 gearbeitet haben, ein echter Werkvertrag vorlag, auf Basis dessen die Subunter­nehmer verpflichtet waren, den werkgemäßen Erfolg zu erbringen. Für den werkgemäßen Erfolg haben die Subunternehmer ebenso für die entsprechenden Gewährleistungsansprüche einzustehen. Erst nach mangelfreier Abnahme des Gewerkes wurden die vereinbarten Werk­löhne an die Subunternehmer bezahlt.

 

Beweis:    wie bisher;

 

3.   unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Der von der bescheiderlassenden Behörde festgestellte Sachverhalt wurde zudem einer un­richtigen rechtlichen Beurteilung unterzogen.

 

Entgegen der Auffassung der bescheiderlassenden Behörde hätte diese bei richtiger rechtli­cher Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes die Feststellung zu treffen gehabt, dass kei­ne wirtschaftliche Selbstständigkeit der Subunternehmer vorliegt. Die drei ausländischen Staatsangehörigen erbringen bzw. erbrachten nicht nur im Jänner 2008 eine Werkleistung für die Firma x, sondern erbrachten für weitere Auftraggeber Werk­leistungen. Bei den drei ausländischen Staatsangehörigen handelt es sich um selbstständige Unternehmer, die im wirtschaftlich selbstständigen Umfang Werkleistungen für verschiedene Auftraggeber erbringen.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher das Strafverfahren ersatzlos eingestellt werden müssen.

 

Auch die Höhe der ausgesprochenen Strafe erscheint jedenfalls als überhöht. Das angenom­mene Nettoeinkommen entspricht nicht der Tatsache, ebenso verfügt der Einschreiter über Sorgepflichten für seine noch mj. Tochter sowie für seine Ehegattin. Auch in diesem Zusam­menhang hätte die Strafe der Höhe nach wesentlich geringer ausgemittelt werden müssen.

Beweis:    wie bisher;

Aufgrund des obigen Vorbringens wird der

 

ANTRAG

 

gestellt der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Strafver­fahren zur Einstellung zu bringen, jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anzube­raumen."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 23.1.2008 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 10.01.2008 um 09:30 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Linz, KIAB, auf der Baustelle, x, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Bei der Kontrolle wurden die polnischen StA

 

-          Hr. x, geb. x

-          Hr x, geb. x

-          Hr. x, geb. x

 

auf der Baustelle bei Isolierungsarbeiten betreten. Die o.g. Beschäftigten gaben an, selbständige Unternehmer zu sein. Auf Befragung gaben die polnischen StA an , dass sie den Auftrag für diese Arbeiten von der Firma x, x, erhalten haben.

 

Unter Betrachtung des Gesamtbildes wurde festgestellt, dass sich die o.g. ausländischen StA in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Fa. x befinden. Berücksichtigt man den wahren wirtschaftlichen Gehalt, kann im konkreten Fall von keiner selbständigen Tätigkeit der o.g. Personen ausgegangen werden.

 

Für wirtschaftliche Unselbständigkeit spricht im konkreten Fall, dass die oben angeführten Personen

 

-         mit dem Firmenfahrzeug der Fa. x zur Baustelle gekommen sind

-         hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt sind

-         das Arbeitsmaterial vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird

-         eine für einen Werkvertrag charakteristische Lieferung eines Werkes wurde nicht erbracht

-         die Tätigkeiten nicht für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer ausüben

-         deren Arbeitsleistungen der Fa. x zugute kommen."

 

 

Dem Strafantrag liegen mit den drei gegenständlichen Ausländern aufgenommene Fragenkataloge zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern bei.

 

x beantwortete (im Wesentlichen inhaltsgleich mit den beiden anderen Ausländern) die Fragen folgendermaßen:

 

Warum sind sie nach Österreich gekommen?

Arbeit.

Aus welchem Grund haben sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet?

Um selbstständig arbeiten zu können.

Wer ist der Auftraggeber?

Firma x.

Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?

x.

Mit welchen Auftraggebern haben sie Verträge abgeschlossen.

x, x

Ansprechperson?

x.

Seit wann arbeiten sie für einen Auftraggeber?

10.12.2007.

Was wurde vereinbart?

Isolierungsarbeiten und Trockenbau.

Auf welchen Baustellen?

x.

Wie lange sollen/wollen sie für ihn arbeiten?

Je nach Auftragslage.

Wo ist der Standort ihres Gewerbes?

x.

Welche Werkzeuge brauchen sie für die Ausübung ihres Gewerbes?

Spachtel- und Maurerwerkzeug.

Wer stellt dieses Werkzeug zur Verfügung?

Eigenes Werkzeug.

Wer stellt ihnen das Arbeitsmaterial zur Verfügung?

Auftraggeber.

Kaufen sie Arbeitsmaterialien ein?

Auftraggeber.

Wer sagt ihnen, auf welcher Baustelle sie arbeiten sollen?

Auftraggeber.

Wer sagt ihnen wo auf dieser Baustelle sie arbeiten sollen?

Auftraggeber.

Wer sagt ihnen welche Arbeiten sie ausüben sollen?

Auftraggeber.

Haben sie Mitarbeiter?

Nein.

Werden sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert?

Nein.

Müssen sie sich bei Arbeitsbeginn und bei Arbeitsende melden?

Nein.

Können sie kommen und gehen wann sie wollen?

Ja.

Müssen sie melden, wenn sie krank sind oder auf Urlaub gehen?

Nein.

Können sie sich durch eine andere Person bei ihrer Arbeit vertreten lassen?

Ja.

Welches Entgelt bekommen sie?

Auftragshonorar.

Ich welcher Form wird abgerechnet?

Legt Rechnung.

Wann und wie und von wem wird ausbezahlt?

Robert Baumgartner. Entweder bar oder Überweisung nach Fertigstellung.

Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?

Selbst.

Haben sie bereits Honorarnoten gelegt?

Ja.

Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?

Ja.

Besitzen sie in ihrem Herkunftsland einen entsprechenden Gewerbeschein?

Ja. (Baustoffhandel).

 

 

Mit Schreiben vom 24.10.2008 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, dass es sich bei den gegenständlichen Ausländern um selbstständige Unternehmer handeln würde. Als solche seien sie vom Bw beauftragt worden, "diverse Arbeiten durchzuführen". Diese Personen hätten sehr wohl ein Gewerbe in Österreich angemeldet bzw. auch einen Wohn- und Firmensitz in Österreich.

 

Mit einem weiteren Schreiben vom 3.12.2008 legte der Bw Gewerberegisterauszüge betreffend die gegenständlichen Ausländer vor.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, etwa 2005/2006 hätten sich die Ausländer als "selbstständige Arbeiter" beworben. Der Bw habe sie seither "mit verschiedenen Arbeitsleistungen beauftragt" bzw. sie "oft als selbstständige Mitarbeiter eingesetzt". Die Ausländer hätten nicht durchgehend für den Bw gearbeitet, der Bw habe sie nur "zur Abdeckung von Spitzenbedarf herangezogen". Insgesamt seien die Polen etwa 10 bis 20 mal in unterschiedlichem Umfang von rund 2 Monaten für den Bw tätig gewesen.

 

Es sei anzunehmen, dass die Polen auch für andere Arbeitgeber arbeiteten.

 

Die Leistungen würden mit jedem der Polen in einzelnen Verträgen vereinbart. Die Ausländer würden "im Prinzip reine Hilfstätigkeiten machen. Das setzt kein unternehmerisches Risiko voraus. Man sagt zu ihnen, verschmier mir das, und das tun sie eben dann, oder auch, dass etwas zu stemmen ist und dann die Wand zu verspachteln ist ... Stemmarbeiten werden vom Installateur angezeichnet und die Ausländer stemmen eben dann. Oder die Kellerwände sind mit einem Schaber abzuschaben. Oder auf der Decke gibt es alle 90 cm einen Schlitz, der muss dann verspachtelt werden. Ich könnte eine ganze Mappe schreiben... In der Praxis ist es so, dass der Bauleiter vor Ort ist und den Ausländern erklärt, was sie zu tun haben. Es ist so, dass zB im Vertrag steht Verspachtelungsarbeiten und der Bauleiter sagt dann eben, wann und wo zu verspachteln ist ... Es sind keine hochqualifizierten Arbeiten, aber auch keine unqualifizierten ... Was zu tun ist ... legt mein Bauleiter fest." Der Bauleiter "zeigt es ihnen vor Ort auf der Baustelle".

 

Gegenständlich hätten die Ausländer "Innenausbauarbeiten" geleistet. Für die gegenständliche Baustelle legte der Bw drei gleichlautende Werkverträge vom 14.11.2007 vor. Diese haben folgenden Inhalt:

 

"Die Firma x beauftragt die Firma ... mit nachstehend angeführten DIV. INNENAUSBAUARBEITEN für die div. Bauvorhaben x.

 

Leistungsumfang:

-         Div. Verspachtelungen

-         Stemmarbeiten

-         Schließen der Schlitze

-         Kamin verputzen

-         Kellerwände abschaben

-         Baustelle zusammenräumen

-         Entsorgung des Bauschuttes

 

Für die oben genannten Arbeitsleistungen wird ein Pauschalbetrag von € 6.500,-- exkl. MwSt. vereinbart.

Die Bezahlung erfolgt 5 Werktage nach Fertigstellungsmeldung durch den Werkunternehmer und Abnahme der Leistung, der Abnahmetag wird nicht gezählt.

Sollte es durch nicht rechzeitig beigestelltes Material durch den Auftraggeber zu Verzögerungen kommen, so sind diese Arbeitszeiten durch den Bauleiter Herrn x zu bestätigen und werden gesondert als Regie verrechnet.

Die Firma ... verpflichtet sich jedoch mindestens 3 Werktage vor Bedarf des jeweiligen Materials, dies dem Bauleiter bekannt zu geben. (ohne Samstag und Sonntag).

Der Auftragnehmer verpflichtet sich weiters einmal pro Tag das Lager in x, anzufahren, um allfällige Kleinmaterialien abzuholen. Diese Zeit wird nicht gesondert berechnet.

Schlechtwettertage werden nicht gesondert vergütet und verlängern die Bauzeit."

 

Die Terminisierung sei mündlich erfolgt.

 

Die Polen würden Honorarnoten legen, die in der Praxis immer den gleich hohen Betrag aufweisen. Dies erkläre sich daraus, dass die Polen die gleichen Tätigkeiten verrichten. Vorgelegt wurden von den drei Ausländern je 5 Rechnungen für die gegenständliche Baustelle vom 1.2.2008, vom 15.2.2008, vom 22.2.2008, vom 13.3.2008 und vom 19.6.2008 über die Beträge von Euro 1.000,--, Euro 1.000,--, Euro 2.000,--, Euro 1.000,-- und Euro 1.500,--. Als Leistungsgegenstand ist angegeben: "Div. Innenausbauarbeiten".

 

Das Zustandekommen dieser Rechnungen erklärte der Bw dahingehend, dass "jedes Mal, wenn die Polen von mir Geld wollen, dann telefonieren sie mit mir und wir vereinbaren einen Pauschalbetrag für die zwischenzeitig geleisteten Arbeiten. Dies ist deshalb möglich, weil die Polen immer an mehreren Sachen gleichzeitig arbeiten. Dem steht nicht entgegen, dass ganz am Anfang ein Pauschalbetrag über die gesamte Arbeit ausgemacht wird. Das muss sich natürlich ausgehen, dass die Summe der Zwischenrechnungen nicht höher wird als der ursprünglich vereinbarte Pauschalbetrag." Diese Vereinbarung setze voraus, dass der Bauleiter die Arbeit kontrolliert und für in Ordnung befunden habe. Der Bauleiter sei oft auf der Baustelle und sehe dann ohnehin was geschieht. Die Ausländer würden sich bei Rechnungslegung auf den Werkvertrag beziehen "div. Innenarbeiten hineinschreiben und einen Betrag dazu schreiben".

 

Es handle sich um gute Arbeiter. Wenn etwas auszubessern gewesen sei, habe er die Ausländer angerufen und diese hätten ohne gesonderte Bezahlung die Ausbesserungsarbeiten durchzuführen gehabt. Der Bw würde "bei schlechter Leistung die normalen Haftungsregelungen geltend machen".

 

Dass die Polen "einen anderen in Vertretung schicken", komme nicht vor. Diesbezüglich gebe es keine Vereinbarung.

 

Das Material stamme vom Bw, das Werkzeug von den Polen. Zur Beschaffung größerer Materialien aus dem Lager des Unternehmens stelle der Bw den Ausländern das Firmenfahrzeug zur Verfügung. Für die An- und Abfahrt von und zur Baustelle würden die Polen ihr Privatfahrzeug benützen.

 

Die Polen unterlägen keiner Bindung an Arbeitszeiten. Ihre Tätigkeit würden die Ausländer selbst koordinieren.

 

x sagte zeugenschaftlich aus, für den Bw würden die Ausländer meist in dieser Partie arbeiten. Die Partie arbeite überwiegend für x, geschätzt 70 % ihrer Arbeitszeit. Wenn der Bw die Ausländer brauche, rufe er an und sage es gebe Arbeit. Auf der Baustelle werde vereinbart, was zu tun ist und ein Pauschalpreis je Ausländer vereinbart. Zu den vorgelegten Rechnungen sagte der Zeuge, dass diese Teilbeträge nicht ausbezahlt worden wären, wenn der Bauleiter die Ordnungsgemäßheit der Arbeit nicht bestätigt hätte. Dies sei aber praktisch nicht vorgekommen, da die Ausländer ordentlich gearbeitet hätten.

 

Die Ausländer hätten, wenn Arbeit da gewesen sei (gemeint: wenn es nicht zu baustellenbedingten Unterbrechungen gekommen sei), den ganzen Tag gearbeitet.

 

Der Zeuge x sagte aus, die Firma x sei Hauptkunde der Polen. Die Ausländer würden mehrmals pro Jahr für diese Firma arbeiten und zwar ungefähr seit 2005. Der Bw rufe die Ausländer an und sage was zu tun sei. Bei größeren Arbeiten sage er, er brauche 3 Leute. Es werde "grob geschätzt" und der Betrag vereinbart. Mit den Leuten von x habe es auf der gegenständlichen Baustelle keine Zusammenarbeit gegeben. Die Kontrolle sei durch den Bauleiter erfolgt. Die Ausländer hätten ordentlich gearbeitet. An notwendig gewordene Ausbesserungsarbeiten könne sich der Zeuge nicht erinnern.

 

Der Zeuge x sagte aus, er glaube, die Ausländer hätten 2006 oder 2007 zu dritt für den Bw zu arbeiten begonnen. Sie seien zu Firmen gegangen und hätten gefragt, ob es Arbeit gibt. Der Bw habe gesagt, wenn er Arbeit habe, würde er anrufen.

 

Die Ausländer würden bestimmte Aufträge bekommen, zB. Stemmarbeiten oder Verspachteln von Wänden. Dies werde zuvor pauschal vereinbart. Wenn es tunlich sei, würde auch eine Stundenentlohnung vereinbart, was aber selten vorkomme.

 

Pro Jahr hätten die Ausländer "ein paar Baustellen von x bekommen".

 

Rechnungen hätten gestellt werden können, wenn gewisse Arbeiten (zB. das Keller verspachteln) fertig gewesen sei. Der Bauleiter habe die Arbeit kontrolliert, bis jetzt habe es aber keine Reklamationen seitens der Bauleiters gegeben.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Da die Aussagen des Bw und der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Wesentlichen übereinstimmen, können diese – in Verbindung mit den vorgelegten Urkunden und dem Akt – der Entscheidung zu Grunde gelegt werden. Vor dem Hintergrund des sich dergestalt ergebenden Sachverhalts ist zu prüfen, ob gegenständlich von einer Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer im Sinne des AuslBG, also in Form eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) auszugehen ist oder ob eine selbstständige Tätigkeit auf Grund von (unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts - § 2 Abs.4 AuslBG - unbedenklichen) Werkverträgen anzunehmen ist.

 

Unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts ist, wie vorauszuschicken ist, der Zweck der Vereinbarung bedeutsam. Diesbezüglich indiziert schon der Arbeitskräftebedarf ("Abdeckung von Spitzenbedarf") einerseits und die Arbeitssuche der Ausländer andererseits eine Beschäftigung. Unter dem Gesichtspunkt des in Rede stehenden Kriteriums ist demgegenüber die formale Gestaltung der Verhältnisse (etwa in vorgelegten Verträgen) sekundär bzw. irrelevant; maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen Umstände des Tätigwerdens der Ausländer (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0129).  Irrelevant ist daher der Besitz von Gewerbeberechtigungen (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0167) und die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Ausgestaltung.

 

Für die erwähnte Abgrenzung ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidend, ob ein "Werk" im Sinne der diesbezüglichen Judikatur vorliegt. Ein "Werk" im Sinne dieser Judikatur liegt vor, "wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau fest umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtbeachtung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerhaftes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen des angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003 mwN). ... Schon deshalb, weil sich dem behaupteten 'Werkvertrag' nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe ... um ein abgrenzbares, unterscheidbares 'gewährleistungstaugliches' Werk handelt und somit eine Abgrenzung der von den Slowaken jeweils zu verrichtenden Tätigkeit untereinander ... nicht möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages ... nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche" (Erkenntnis vom 22.4.2010, Zl. 2010/09/0063).

 

Betrachtet man im Sinne dieser Rechtsprechung die vorliegenden Werkverträge, so zeigt sich, dass bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten aufgezählt sind, die nicht einmal untereinander (etwa prozentuell) gewichtet sind. Von einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung als einer in sich geschlossenen Einheit kann keine Rede sein. Umso weniger ist erfindlich, wie die Werkleistung eines jeden einzelnen Ausländers definiert gewesen sein könnte (zu diesem Kriterium vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240).

Korrespondierend mit den Werkverträgen sind auch die vorgelegten Rechnungen völlig unkonkret und daher als Ansatzpunkte der Definition des Werks ungeeignet.

 

Freilich würde die Definition des Werks anhand von Rechnungen, also im Nachhinein, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ohnehin nicht genügen. Nach dieser Judikatur muss, wie gezeigt, die Leistung "im Vorhinein" genau umrissen sein, was vor allem bedeutet, dass  eine Leistung, die erst nach Vertragsabschluss auf der Baustelle "an Ort und Stelle" festgelegt werden soll, "kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann" (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.12.2009, Zl. 2008/09/0055 zum Verspachteln von Gipskartonwänden). Gegenständliche erfolgte die Konkretisierung der zu erbringenden Leistungen nicht im Vertrag (der nur eine Liste abstrakt umschriebener Tätigkeiten enthält), sondern "vor Ort" durch den Bauleiter, der den Ausländern "sagte was zu tun ist". Dieses "Sagen" ist in Anbetracht der sonstigen Umstände des Falles als einseitige Anordnung, mithin als Weisung, zu verstehen. Erst aus diesen Anordnungen ergaben sich die konkreten Leistungen der Ausländer (also welche der im Tätigkeitskatalog der Werkverträge angeführten Arbeiten in jeweils welchem Umfang wann zum Zuge kamen) und erfolgte auf diesem Wege die notwendige Integration der Ausländer in die Betriebsorganisation des Unternehmens des Bw. Gegenüber der durch die Eingliederung in die Betriebsorganisation gegebenen Bindungen tritt das (formelle) Fehlen der Bindung an vorgegebene Arbeitszeiten völlig in den Hintergrund, wobei die Ausländer (de facto) nach x ohnehin grundsätzlich "den ganzen Tag" gearbeitet haben.

 

Dazu kommt, dass nach dem Katalog durchzuführenden Arbeiten, wie sie im Werkvertrag festgehalten sind, es sich um verschiedene Arten von Bauhilfsarbeiten handelte, was vom Bw (wenn auch später wieder etwas abgeschwächt) ausdrücklich eingeräumt bzw. erklärt wurde. Bauhilfsarbeiten werden typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.10.2005, Zl. 2004/09/0127). Bei Bauhilfsarbeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes  vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0119) die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Umstände entgegenstehen. Zusätzlich sei auf jene Judikaturlinie verwiesen, die sogar die Werkvertragsfähigkeit von Bauhilfsarbeiten generell in Zweifel zieht (vgl. zB die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichthofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240, vom 15.10.2009, Zl. 2009/09/0168 und vom 15.10.2009, 2009/09/0195). Die erwähnten "atypischen Umstände" würden – als Minimum – voraussetzen, dass es dem Bw gelungen wäre, darzulegen, dass jeder einzelne Ausländer ein "Werk" im Sinne der zitierten Judikatur erbracht hätte, was, wie gezeigt, nicht der Fall ist.

 

In Anbetracht dieser Qualifikation der Tätigkeit der Ausländer kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausländer ein unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt hätten. Dies wurde ja auch vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt.

 

Mangels eines konkreten Werks kann auch nicht von einem gewährleistungstauglichen Erfolg im Sinne einer unternehmenstypischen Erfolgshaftung ausgegangen werden – ohne Werk keine Haftung (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes  vom 15.6.2009, Zl. 2008/09/0121).

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass mangels eines "Werks" im in Rede stehenden Sinn von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen ist (zur unmittelbaren Schlussfolgerung vom Fehlen eines Werks auf eine Beschäftigung vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0323) und zwar im Hinblick auf die sich aus der Weisungsbindung ergebenden persönlichen Abhängigkeit in Form eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG). Zöge man dennoch eine Beschäftigung im Sinne eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) in Erwägung, so wäre im Sinne des "beweglichen Systems" (vgl. dazu statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0129) vor dem Hintergrund der geschilderten Umstände (also jener Momente, die eigentlich schon die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit rechtfertigen) von einem klaren Überwiegen der für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis (und somit für eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG) sprechenden Umstände auszugehen: Die Ausländer verrichteten ihre Tätigkeit auf einer Baustelle, mithin im Betrieb, des Bw. Neben dem verwendeten Baustellenfahrzeug stammte das Material vom Bw, was in Anbetracht des für die im Werkvertrag genannten Tätigkeiten erforderlichen Werkzeugs durchaus ins Gewicht fällt (vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030). Mangels gegenteiliger Regelung ist auch von einer persönlichen Leistungspflicht der Ausländer auszugehen. Darüber hinaus unterlagen die Ausländer wegen der – so explizit der Bw – häufigen Anwesenheit des Bauleiters auf der Baustelle einer relativ dichten Kontrolle. Zudem waren die Ausländer über einen längeren Zeitraum mit erheblicher Intensität für den Bw tätig.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe  ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Eine falsche Einschätzung der Rechtslage entschuldigt den Bw nicht, sondern begründet den (ausreichenden – Ungehorsamsdelikt) Vorwurf der Fahrlässigkeit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angeführten Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine  entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurden. Darin ist auch eine allfällige finanzielle Situation des Bw berücksichtigt. Überwiegende Milderungsgründe i.S.d. § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte (illegale Beschäftigung mehrerer Ausländer in den vorgeworfenen Zeiträumen; vorwerfbarer Rechtsirrtum).

 

6. Die Kostenentscheidung ist in der zitierten Gesetzesbestimmung begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 5. November 2010, Zl.: 2010/09/0188-3