Linz, 30.07.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung der x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 23. Jänner 2010, Zl. SV96-88-2008/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als die gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der Firma x mit Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft auf dem Tankstellengelände in x den polnischen Staatsangehörigen x "seit 17.7.2006 zumindest aber zum Zeitpunkt der Kontrolle durch das PI Krenglbach am 12.8.2008, ca. 15.00 Uhr" mit "Gartengestaltungsarbeiten" beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.10.2008 und einen Aktenvermerk des PI Krenglbach vom 20.8.2008 sowie auf beigelegte Beweisfotos.
Nach Darstellung des Verfahrensganges wird beweiswürdigend "festgehalten, dass auf Grund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels und der detaillierten Sachverhaltsdarstellung der PI Krenglpach sowie der übermittelten Fotos von einer Beschäftigung durch sie, Frau x ausgegangen wird.
Entgegen dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 18.6.2009 geht die Behörde auf Grund der übermittelten Fotos, worauf Herr x am 17.7.2006, am 26.9.2006, am 25.10.2006, am 8.11.2007 sowie am 12.8.2008 arbeitend beobachtet wurde, davon aus dass Herr x in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis beschäftigt wurde.
Ihr Einwand, dass sie x nicht kennen und sich auch am 12.8.2008 nicht am Tankstellengelände aufgehalten haben, da sie nachweisbar 3 Klientenbesprechungen hatten, entbindet sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x nicht von der Verantwortung ein wirksames Kontrollsystem auch gegenüber ihrem seit 24.6.2005 tätigen Prokuristen, Herrn x, geb. x aufzubauen.
Auch wenn diese Firma, wie Herr x in seiner Stellungnahme vom 15.2.2009 anführt, noch keine Gewerbetätigkeit entfaltet hat, ist diese Firma seit 14.6.2005 im Gewerberegister eingetragen. Herr x spricht in seinem Schreiben vom 15.2.2009 auch immer von 'unserer' Firma, was als besondere Zugehörigkeit zur Firma x verstanden werden kann."
2. In der Berufung wird auf die bereits übermittelten Rechtfertigungen verwiesen zuzüglich einer Darstellung des Prokuristen x.
Die Darstellung des Prokuristen vom 24.2.2010 hat folgenden Inhalt:
"Unter Bezugnahme auf o.a. Schreiben weise ich darauf hin, daß Frau x zwar als Geschäftsführerin in meiner, mir alleine gehörenden GmbH. x tätig ist, jedoch lediglich für die Erstellung der nötigen Jahrsbilanzen samt Buchhaltung zuständig ist.
Gleichzeitig möchte ich darauf hinweisen, daß Frau x ihre erbrachten Leistungen auf selbstständiger Basis meiner GmbH. verrechnet und in keiner Weise an gegenständlicher GmbH. beteiligt ist.
Zum Zeitpunkt der Gründung gegenständlicher GmbH. war aus kaufmännischer Sicht die von mir gewählte Variante, die Sinnvollste, da ich aus gesundheitlichen Gründen mehrmals jährlich Luftveränderung brauche, um eine Bronchitis ausheilen zu können.
Frau x hätte während meiner Abwesenheit die laufenden Geschäfte führen sollen.
Aus technischen Gründen bedingt, sowie durch einen schweren Unfall, den ich am 19.11.2008 erlitten habe, kam es zu mehrjähriger Verzögerung.
Was die angebliche, unerlaubte Beschäftigung von Herrn x betrifft, gebe ich folgende Erklärung ab:
Wie in meiner Stellungnahme vom 15.02.2009 bereits erklärt, ist mir Herr x als gute Tankkunde bekannt.
Herr x hatte vor einigen Jahren, direkt vor dem Tankstellengelände in x einen schweren Unfall.
Zur Zeit des Unfalls war ich nicht am Tankstellengelände anwesend.
Am Tag darauf besuchte mich Herr x und bat mich, ihm bei der Bergung seines Unfallwagens behilflich zu sein. Da der Unfallwagen schwer beschädigt war und nicht mehr fahrbereit gewesen ist, war eine Bergung des Unfallwracks mit erheblichem Aufwand verbunden.
Im Gespräch erklärte mir Herr x, er wolle die noch verwendbaren Teile ausbauen und dann nach Polen bringen.
Da Herr x nicht über die nötigen Geldmittel verfügte, um die Entsorgung des verbleibenden Unfallwracks zu gewährleisten ersuchte mich Herr x, ich möge vorerst die Aufwändungen übernehmen, er werde so bald als möglich mit seiner Arbeitsleistung ausgleichen.
Ich war mit seinem Angebot einverstanden.
Anschließend fuhr Herr x nach Hause, um den Transport der noch auszubauenden Teile organisieren zu können.
Ich brachte in der Zwischenzeit gegenständliches Unfallwrack auf das Tankstellengelände, wo es mehrere Monate dauerte, bis großteils alle verwendbaren Teile ausgebaut waren.
Da Herr x als Musiker beim Militär in x, wenig Erfahrung technischer Art hatte, mußte ich ihm immer wieder zur Hand gehen.
Diese von mir erbrachten Leistungen erklären auch die von Herrn x als Ausgleich am Tankstellengelände geleisteten Arbeiten.
Was die Richtigkeit meiner Angaben betrifft, so kann ganz einfach beim Polizeiposten Krenglbach nachgefragt werden, da ja der seinerzeitige Unfall von Herrn x vom Posten Krenglbach aufgenommen wurde.
Da Herr x vorwiegend Gebrauchsgegenstände bei Flohmärkten Haus- und Wohnungsräumungen sammelt, um diese Gegenstände in seiner Heimat zu verwerten und dadurch viel Zeit unterwegs ist, hat sich der sogenannte Leistungsausgleich über mehrere Monate hingezogen.
Da ich mir absolut keiner Schuld bewußt bin und auch nicht beabsichtigte Herr x ohne Erlaubnis zu beschäftigen, ersuche ich um Einstellung des Verfahrens."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.10.2008 bei.
Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Von der Polizeiinspektion Krenglbach wurde durch den Aktenvermerk dem Finanzamt Grieskirchen Wels, Abt. KIAB, mitgeteilt, dass von Herrn x, geb.x, österr. StA., wohnhaft in x in gewissen Abständen der polnische StA., x geb. x zu Arbeiten auf dem Tankstellengelände in x eingesetzt wird.
Am 12.08.2008 um ca. 15'00 Uhr wurden von Hr. x Gastengestaltungsarbeiten (Arbeiten mit einer Fräsmaschine) im Tankstelleareal in x durchgeführt.
Eine Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherung ergab, dass Hr. x in Österreich nicht zur Sozialversicherung angemeldet ist. Die Anfrage beim AMS-KIAB ergab, dass Hr. x über keine gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügt."
Dem Strafantrag ist ein Aktenvermerk der Polizeiinspektion Krenglbach vom 20.8.2008 beigelegt. Dieser hat folgenden Inhalt:
"Sachverhaltsdarstellung:
x ist verdächtig, seit dem Jahr 2004 unangemeldet für x unselbständige Arbeiten zu verrichten.
x ist dem Meldungsleger AI x seit einer Verkehrsunfallaufnahme im Jahr 2004 dienstlich bekannt.
Damals, im Juni 2004, hat x angegeben, er wohne bei seinem Bruder in x
Bei der damaligen Verkehrsunfallaufnahme im Jahr 2004 hat es Probleme mit x gegeben.
Bei dieser Amtshandlung im Jahr 2004 (Verkehrsunfallaufnahme) hat x angegeben, er sei als Tourist in Österreich.
Diese seine Angabe erschien schon damals nicht glaubwürdig, war aber vorerst nicht widerlegbar.
Seit 2004 sind folgende dienstliche Wahrnehmungen gemacht worden, die die Aussage des x von 2004 hinsichtlich seiner Angaben, er sei als Tourist in Österreich widerlegen, und zwar:
1) 17.07.2006, 17.54 Uhr: eigene dienstliche Wahrnehmung x hat im Bereich des Tankstellenareals des x in x gearbeitet, und zwar hat er Randsteine gesetzt und verlegt.
2) 26.09.2006, 14.50-16.33 Uhr: x hat gemeinsam mit x Arbeiten am Tankstellenareal des x in x verrichtet, und zwar: 'Aufstellen einer Straßenlaterne. Bauarbeiten an der Tankstellenzufahrt, nämlich verlegen von Steinen bzw. Bearbeiten von Steinen'. Von diesen Tätigkeiten wurden 3 Fotos angefertigt.
3) Anfang Oktober 2006 (Entwicklung der Fotos 06.10.2006): x hat am Tankstellenareal des x in x gemeinsam mit x Bauarbeiten verrichtet. Von diesen Tätigkeiten wurden 2 Fotos angefertigt.
4) 25.10.2006: 14.50 und 16.00 Uhr. x hat auf dem Areal des x in x (Tankstelle) Bauarbeiten verrichtet, und zwar hat er 'Schaufelarbeiten gemacht'. Diese Arbeiten wurden von AbtInsp x dienstlich wahrgenommen. Von diesen Tätigkeiten bestehen keine Fotos.
5) 08.11.2007, 15.15 Uhr: x hat in Anwesenheit des x in x, Tankstelleareal des x, Bauarbeiten durchgeführt. Es besteht 1 Foto.
6) 12.08.2008, ca. 15.00 Uhr: x hat gemeinsam mit x am Tankstellenareal des x in x, Gde x, Gartengestaltungsarbeiten (Arbeiten mit einer Fräsmaschine) durchgeführt. Es bestehen 3 Fotos.
x wurde aber weitaus öfters auf dem Areal der Tankstelle des x in x Gde. x, gemeinsam mit x arbeitend gesehen. Es wurden allerdings nicht immer Fotos angefertigt und Aufzeichnungen darüber geführt.
Über x besteht im Zentralen Melderegister eine aktuelle Auskunftssperre. Der tatsächliche Aufenthalts- bzw. Wohnort ist ho. nicht bekannt."
Dem Strafantrag liegen ferner mehrere Fotos bei, unter anderem zwei Fotos mit Datum vom 12.8.2008, auf welcher Spielvogel und der gegenständliche Ausländer beim Hantieren mit einem Gartengerät sichtbar sind.
Der Akt enthält ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.7.2009. Dort ist angegeben, dass der Ausländer "bei der Kontrolle am 12.8.2008 gegen 15.00 Uhr ... beschäftigt war".
Dem Akt liegt ferner ein Schreiben von x an die Bw vom 15.2.2009 bei. Darin heißt es:
"Unter Bezugnahme auf die Ihnen zugestellte Straferkenntnis vom 16.01.2009, teile ich ihnen mit, daß die Beschuldigungen, die gegen Sie erhoben werden völlig aus der Luft gegriffen sind und nicht den Tatsachen entsprechen.
Hiezu meine Stellungnahme:
Am 12. August des Vorjahres war ich am Vormittag auf unserem Tankstellengelände mit Gartenarbeiten beschäftigt, als mich Herr x, den ich als Tankkunde in x kannte, ansprach ob ich nicht für diese Arbeiten eine Bodenfräse verwenden möchte. Er bot mir eine gebrauchte Maschine zum Kauf an. Er müsse sie nur von x holen und würde diese gleich auf unserem Grundstück vorführen.
Ich ging auf dieses Angebot ein und wartete bis Herr x mit dem genannten Gerät zurückkam.
Da diese Maschine schon stark gebraucht war, hatten wir einige Probleme mit gegenständlichem Gerät bis wir die Maschine zum Einsatz gebracht hatten.
Herr x bemühte sich mit gegenständlichem Gerät zu arbeiten, jedoch konnte man die Motorhacke kaum in gerader Richtung bewegen, da die rotierenden Messer stark verbogen waren und so keine gleichmäßige Führung möglich war. Herr x hatte sich zwar bemüht, ich wollte jedoch ein gut funktionierendes Gerät haben, mit welchem ich auch selbst arbeiten könne.
Da aus dem geplanten Geschäft nichts geworden war und ich mich auch über die neuesten Geräte informierten wollte, nahm Herr x das angebotene Gerät wieder mit nach Hause und ich informierte mich noch am selben Tag bei verschiedenen Anbietern in x und kaufte bei der Firma x um 16.57 ein ähnliches Gerät, (Rechnung beiliegend) welches ich seither zur Zufriedenheit verwende.
Weiters weise ich darauf hin, daß die Firma x, welche auf dem Standort in x gemeldet ist, jedoch noch keinerlei Aktivitäten tätigt, sondern derzeit nur als Investment in Verwendung ist und erst nach erfolgtem Betriebsanlagengenehmigungsverfahren in Betrieb gehen kann.
Außerdem möcht ich klarstellen, daß gegenständliches Tankstellengrundstück seit dem Erwerb im Besitz unserer Familie ist und derzeit auf gegenständlichem Grundstück keinerlei gewerbliche Tätigkeiten ausgeführt werden.
Ausgenommen davon ist eine ca. 200 m2 große Grundfläche, welche an die Firma x in x, vermietet ist.
Ich hoffe, daß ich durch meine Erklärung Licht in diese verworrene Angelegenheit gebracht habe und verbleibe mit freundlichen Grüßen ..."
Ferner enthält der Akt die Rechtfertigung der Bw vom 13.7.2009. Darin verweist sie auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 18.6.2009, Zl. VwSen-252048/2/WEI/Eg sowie auf die in diesem Verfahren abgegebene (und hier in Kopie beigelegte) Rechtfertigung. In dieser Rechtfertigung vom 18.2.2009 wird ausgeführt, dass die Bw den gegenständlichen Ausländer nicht kenne und sie sich auch am 12.8.2008 nicht am Tankstellengelände aufgehalten habe. Herr x habe die Angelegenheit aufklären können.
In der Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 12.8.2009 wird ausgeführt, dass auf Grund der langen Beschäftigungsdauer (26.9.2006, 8.11.2007 und 12.8.2008) die Fortführung des Verfahrens nach dem AuslBG beantragt wird.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zunächst ist festzuhalten, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Tatzeit unklar umschreibt (einerseits: seit 17.7.2006 – ohne Endzeitpunkt, andererseits: am 12.8.2008, ca. 15.00 Uhr). Demgegenüber ist in der Aufforderung zur Rechtfertigung nur von "der Kontrolle am 15.8.2008 gegen 15.00 Uhr" die Rede. Da die (unklare, jedenfalls aber weitere gefasste) Formulierung des Tatzeitraumes im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses außerhalb des Verfolgungsverjährungszeitraumes liegt, ist lediglich der Zeitpunkt des 12.8.2008, ca. 15.00 Uhr, Gegenstand des Verfahrens. Darüber hinausgehende Zeiträume wurden der Bw nicht wirksam vorgeworfen und haben daher außer Betracht zu bleiben.
Hinsichtlich des 12.8.2008 lautet der Vorwurf, der Ausländer habe "Gartengestaltungsarbeiten" für die x durchgeführt.
Fraglich erscheint, ob der Ausländer zum Zeitpunkt 12.8.2008, ca. 15.00 Uhr tatsächlich Arbeiten durchgeführt hat. Dem steht gegenüber die Darstellung x hinsichtlich der Vorführung der gebrauchten "Bodenfräse", die durch dem Akt beiliegende Fotos (Umgang x und des Ausländers mit einem solchen Gerät) sowie durch einen Kassabeleg über den Ankauf einer Motorhacke am 12.8.2008 um 16.57 Uhr bestätigt wird. Geht man von der (unwiderlegten) Darstellung x aus, lag zum Kontrollzeitpunkt (es handelt sich nach der Formulierung der Aufforderung zur Rechtfertigung um eine Momentaufnahme!) keine Arbeitstätigkeit vor.
Eine Arbeitstätigkeit zum hier relevanten Zeitpunkt kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Ausländer im Laufe der voraus liegenden Jahre punktuell bei Tätigkeiten beobachtet wurde, die als Arbeit bzw. gegebenenfalls – das heißt bei Klärung der konkreten Umstände – als Arbeit im Rahmen einer (durchgehenden?) Beschäftigung interpretierbar sein könnten. Unerfindlich bleibt, warum diese Klärung in Anbetracht der Tatsache, dass die Polizei den Ausländer im Zusammenhang mit x bereits seit 2004 "im Visier" hatte, unterblieben ist. Insbesondere hätten der Ausländer und x umgehend zum Sachverhalt befragt werden müssen und es wäre gegebenenfalls ein Strafverfahren bereits zu einem früheren Zeitpunkt einzuleiten gewesen. Dass versäumt wurde, den gegenständlichen Ausländer einzuvernehmen, kann – schon mangels ladungsfähiger Adresse (ZMR) – nicht mehr nachgeholt werden. Diese Ermittlungsmängel wirken sich im Bereich sämtlicher Fragestellungen, die im vorliegenden Zusammenhang relevant werden, aus.
Selbst wenn man eine Arbeitstätigkeit zum relevanten Zeitpunkt annähme, wäre zu begründen gewesen, dass es sich dabei um eine entgeltliche Beschäftigung im Sinne des AuslBG handelte.
Selbst bei Annahme einer Beschäftigung erschiene fraglich, wem die Dienstgebereigenschaft zukommt. Im Strafantrag wird der Verdacht gegen x gerichtet. Dies erscheint auf Grund der von der Polizei gesammelten Verdachtsmomente nahe liegend. Die Argumentation x lässt keine andere Deutung zu. Dafür, dass x gegenüber dem Ausländer namens der x – x aufgetreten wäre und/oder die (ohnehin nicht erwiesene) Entgeltsleistung durch diese Gesellschaft erfolgte, enthält der Akt keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass die Grünfläche, auf der der Ausländer zum hier relevanten Zeitpunkt gesehen wurde, in gewisser Weise dem Tankstellenbereich zugeordnet werden könnte, reicht nicht dafür aus, eine Dienstgebereigenschaft der x anzunehmen, zumal nach der – unwiderlegten – Angabe x sich das Grundstück "im Besitz unserer Familie" befindet. Dazu kommt, dass nach – unwiderlegter (die Eintragung ins Gewerberegister stellt kein zwingendes Gegenargument dar) – Angabe x die x zum gegenständlichen Zeitpunkt noch gar keine gewerbliche Tätigkeit entfaltet hatte. Dass x Gesellschafter und Prokurist der in Rede stehenden GmbH war, beweist nicht, dass diese Gesellschaft Dienstgeber des Ausländers war.
Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht daher keinen Anlass, von seiner Erkenntnis vom 18.6.2009, VwSen-252048/2/WEI/Eg, (zum ASVG, betreffend das Straferkenntnis des Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz vom 16.1.2009, Zl. 00508108/2008) dargelegten Beweiswürdigung abzugehen. Dort heißt es, die der Bw angelastete Verwaltungsübertretung (nach dem ASVG) sei nicht erwiesen. "Schon die Anzeige der PI Krenglbach bzw. des Finanzamtes Grieskirchen Wels richtet sich nicht gegen die Firma x bzw. die Bw als deren handelsrechtliche Geschäftsführerin, sondern ausdrücklich gegen x, geb. x, x, der Herrn x angeblich mit Gartengestaltungsarbeiten beschäftigt hätte. Die belangte Behörde hat ohne jede Begründung angenommen, dass die x Dienstgeber wäre, was nach der Aktenlage nicht verifiziert werden kann. Aus dem Berufung bzw. der von der Bw vorgelegten Stellungnahme des Herrn x ergibt sich zunächst, dass die Firma x zum Tatzeitpunkt mangels einer Betriebsanlagengenehmigung noch gar keine gewerbliche Tätigkeit entfaltet habe und dass das Grundstück der x gehöre. Schon aus diesem Grund konnte die Bw nicht als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche in Betracht kommen. Allenfalls wäre Herr x, der auch den unmittelbaren Kontakt mit x hatte, als Dienstgeber anzusehen gewesen. Diese Frage brauchte im gegenständlichen Strafverfahren allerdings nicht weiter behandelt zu werden. Nach der Darstellung des Herrn x im Schreiben vom 15. Februar 2009 hätte auch er den Herrn x nicht beschäftigt, sondern von diesem nur eine gebrauchte Bodenfräse vorgeführt bekommen, da er zunächst an einem Kauf interessiert gewesen wäre. Da die Maschine (Motorhacke) nicht zu seiner Zufriedenheit funktionierte, kaufte er laut Rechnungsbeleg noch am selben Tag eine neue bei der Firma x. Wenn man dieser Darstellung folgt, könnte auch Herr x für den gegenständlichen Vorfall nicht als Dienstgeber angesehen werden."
Da der Bw die Tat nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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