Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222403/10/Bm/Sta

Linz, 10.08.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.4.2010, GZ. 0057285/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.6.2010  zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 180 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 17 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.         Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf insgesamt 36 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.4.2010, GZ. 0057285/2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw)  wegen der Verwaltungsübertretung in zwei Fällen gemäß § 367a iVm § 114 GewO 1994 und § 8 Abs.1 und 2 Oö. Jugendschutzgesetz Geldstrafen in der Höhe von je 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von je 47 Stunden verhängt. Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

 

"Die Beschuldigte, Frau x, geb. x, hat als gewerberechtliche Geschäftsführerin des Vereins "x", welcher das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes im Standort x betreibt und somit als nach § 370 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Der Verein "x" hat am 09.10.2009 von 16.00 bis 17.30 Uhr als Gewerbetreibender, im Gastgewerbebetrieb in x, an die Jugendlichen, x geb. x u. x geb. x alkoholische Getränke ausgeschenkt.

1)    der 17-jährigen x, geb. x, hat im Lokal 2 kleine Stamperl Schnaps (Raki) sowie 2 Flaschen Bier konsumiert.

2)    der 16-jährigen x, geb. x, hat im Lokal 2 kleine Stamperl Schnaps (Raki) und 3 Flaschen Bier konsumiert.

Die oa. Getränke befanden sich in einem Kühlschrank im Lokal aus welchem sich die Jugendlichen selbst bedienten, wodurch eine Ausschank im Sinne des §§ 111 Abs.1 i.V.m. Abs.3 GewO vorlag. (VwGH 24.10.2001, 2000/04/0141).

Gemäß § 114 der Gewerbeordnung 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen.

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz ist es Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr verboten gebrannte alkoholische Getränke (auch in Form von Mischgetränken) zu konsumieren und zu erwerben. Abs. 2 normiert, dass an Jugendliche keine alkoholischen Getränke, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben dürfen, nicht abgegeben werden dürfen.

Es wurden daher am 09.10.2009 im gegenständlichen Lokal an die oa. Jugendlichen gebrannte alkoholische Getränke in verbotener Weise ausgeschenkt."

 

 

2. Dagegen hat die Bw fristgerecht Berufung eingebracht und begründend ausgeführt, dass die Jugendlichen zugegeben hätten, dass sie sich die alkoholischen Getränke selbst aus dem Kühlschrank genommen haben, wonach der Tatbestand eines Diebstahls vorliege und kein Verstoß gegen § 114 der Gewerbeordnung gesehen werde. Am Tattag sei der Geburtstag der Tochter der Bw im Vereinslokal gefeiert worden. Im Lokal sei es ganz und gar nicht üblich, dass sich die Vereinsmitglieder selber bedienen. Bei Herrn x verhalte es sich so, dass er als Vereinsmitglied manchmal stundenweise unentgeltlich ausgeschenkt habe. Er kenne die Bestimmung des § 114, außerdem ist auch ein Anschlag im Lokal angebracht, in dem ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass Jugendlichen kein Alkohol ausgeschenkt werde. Als gewerberechtliche Geschäftsführerin dürfe die Bw darauf vertrauen, dass Herr x sich an die Bestimmungen halte. Tatsache sei, dass an dem besagten Tag im Lokal eine geschlossene Gesellschaft anwesend und Herr x nicht befugt gewesen sei, alkoholische noch nicht alkoholische Getränke aus dem Kühlschrank zu nehmen. Sollten die alkoholischen Getränke, welche die beiden Herren konsumiert haben, tatsächlich aus dem Vereinslokal stammen, so sei dies unbemerkt und unerlaubt geschehen, was einem Diebstahl gleichkomme und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen werde. Herr x sei übrigens unverzüglich aus dem Verein ausgeschlossen worden. Dass Herr x und Herr x im Lokal Getränke konsumiert hätten, sei niemanden von den geladenen Gästen aufgefallen.

Zu den persönlichen Verhältnissen wird angegeben:

Monatliches Nettoeinkommen von 1.000 bis 1.400 Euro und Sorgepflichten für 1 Kind.

 

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung am 17.6.2010, zu der die Bw und ein Vertreter der belangten Behörde erschienen sind. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde von der Bw die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367a Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

Nach § 114  GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf dem im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.

 

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmungen dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie die im Sinn des Abs.1 nicht  erwerben oder konsumieren dürfen.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

 

5.2. Im angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Bw zwei Geldstrafen von je 500 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die gänzliche Unbescholtenheit der Beschuldigten gewertet, straferschwerende Gründe wurden nicht angenommen. Weiters hat die Erstinstanz die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten herangezogen.

 

Allerdings ist die Bw dieser Schätzung im Berufungsverfahren insofern entgegengetreten, als sie ein monatliches Nettoeinkommen von max. 1.400 Euro und Sorgepflichten für 1 Kind angegeben hat.

Die Berufungsbehörde hat ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zur Erlassung des Bescheides zu berücksichtigen.

 

Unter Berücksichtigung dieser vorgebrachten persönlichen Verhältnisse und der unter besonderen Umständen erfolgten Abgabe von Alkohol an die Jugendlichen erachtet es der Unabhängige Verwaltungssenat als erforderlich, die Geldstrafe im festgesetzten Ausmaß zu reduzieren.

 

6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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