Linz, 09.09.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der X GmbH, vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH, X, vom 5. April 2007 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung im Vergabeverfahren der X GmbH betreffend das Vorhaben "Angio- und Kardiobedarf", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8. Mai 2007 zu Recht erkannt:
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 3 Abs.1, 4 Abs.1, 5 Abs.1 und 2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 5. April 2007 beantragte die X GmbH die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Aussetzung der Angebotsfrist und der Untersagung der Angebotsöffnung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren. Weiters wurde die Rückerstattung der Pauschalgebühren begehrt.
Vom Oö. Verwaltungssenat wurde das Nachprüfungsverfahren eingeleitet, für den 8. Mai 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch abgehalten.
In der Folge wurde mit Erkenntnis vom 1. Juni 2007, VwSen-550327/15/Kü/Hu, VwSen-550330/15/Kü/Hu, in der Sache entschieden, indem dem Antrag stattgegeben und die Ausschreibung der Auftraggeberin X GmbH betreffend das Vorhaben "Angio- und Kardiobedarf" für nichtig erklärt wurde.
2. Dagegen wurde von der Auftraggeberin Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/04/0148-7, das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend wurde darin ausgesprochen, dass nach Feststellung, wonach das Erkenntnis des VwGH vom 11. Oktober 2007, 2006/04/0112, auch auf den vorliegenden Beschwerdefall übertragbar ist, zur rechtzeitigen Einbringung sieben volle Tage vor dem fristauslösenden Ereignis, hier dem Ablauf der Angebotsfrist, verbleiben müssen, um die Frist 'bis spätestens sieben Tage vor …' einzuhalten. Die Beschwerdeführerin ist daher im Recht, dass ausgehend vom 12. April als Tag des Ablaufs der Angebotsfrist und unter Zurückrechnung von sieben vollen Tagen der 4. April als der letzte Tag anzusehen ist, an dem der Nachprüfungsantrag rechtzeitig eingebracht hätte werden können."
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat gebunden an die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes nunmehr Folgendes erwogen:
3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 4 Abs.1 leg.cit. sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller bzw. die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können, einzubringen.
Gemäß § 4 Abs.3 leg.cit. sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten einzubringen, wobei der Tag des Endes der genannten Fristen in diese sieben Tage nicht eingerechnet wird. Diese Frist verkürzt sich auf drei Tage, wenn die Angebotsfrist bzw. die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten weniger als 15 Tage beträgt. Fällt das Ende der Einbringungsfrist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag, so ist der vorausgegangene Werktag letzter Tag der Frist.
§ 5 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung. Ein Antrag gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. hat sohin jedenfalls zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung;
2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin;
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung insbesondere die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters bzw. der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin;
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller bzw. die Antragstellerin;
5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller bzw. die Antragstellerin als verletzt erachtet;
6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;
7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung und
8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
5.2. Von der Antragstellerin wurde mit 5. April 2007 ein Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Nichtigerklärung der Ausschreibung gestellt. Vorauszuschicken ist, dass mit Bekanntmachung vom 7. März 2007 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, 2007/S-46-056657, ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Auftrages über die Lieferung von "Angio- und Kardiobedarf" eingeleitet wurde. Die Bekanntmachung im amtlichen Teil der amtlichen Linzer Zeitung erfolgte am 12. März 2007 und bereits am 2. März 2007 unter x. Die Angebotsfrist endete am 12. April 2007. Es ist daher davon auszugehen, dass die Bestimmung des § 4 Abs.3 erster Satz Oö. VergRSG 2006 zur Anwendung gelangt und sohin Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen sind, das ist konkret der 4. April 2007.
Gegenständlich wurde die Frist gemäß § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 von der Antragstellerin um einen Tag versäumt, weshalb der Nachprüfungsantrag gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 als verspätet eingebracht zurückzuweisen ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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