Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252245/24/Lg/Sta

Linz, 17.08.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am    durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, vertreten durch X, Rechtsanwalt, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 31. August 2009, Zl. 0021167/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zu Vertretung berufene Person der Firma X X GmbH mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass  "von dieser Firma" am 11.12.2008 der ungarische Staatsbürger X X als Botenfahrer beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 12.6.2009, die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 3.7.2009 verwiesen.

 

Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei auf Grund der Aktenlage und des Ergebnisses des Beweisverfahrens erwiesen. Ein Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 Abs.1 VStG sei dem Berufungswerber nicht gelungen.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Da im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz des Offizialmaxime und der materiellen Wahrheit gelten, hätte die Behörde aufgrund meiner Rechtfertigung, dass der 'Fehler nicht auf Handlungen meinerseits beruht, da ich mich zum Tatzeitpunkt in der Türkei aufhielt',  Beweise darüber aufnehmen müssen, wer für die Beschäftigung von Herrn X X verantwortliche war und ob diese Person dazu auch berechtigt war.

 

Dadurch, dass die Behröde entsprechende Ermittlungen unterlassen hat, ist das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben und wäre die Behörde bei Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens zu der Erkenntnis gelangt, dass die Person, die Herrn X X während meiner urlaubsbedingten Abwesenheit beschäftigt hat, namentlich Herr X X, nicht berechtigt war, Personen für die Firma X zu beschäftigen. Diese Person hat vielmehr ohne meine Kenntnis und ohne meine Zustimmung ausschließlich zur Verfolgung ihrer eigener Interessen Herrn X X als Fahrer eingesetzt.

 

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X bin ich ausschließlich berechtigt, die Firma X zu vertreten. Außer mir ist niemand im Betrieb berechtigt, Personen für die Firma X einzustellen bzw. Zustellfahrten durch betriebsfremde Personen durchführen zu lassen. Da Herr X X ohne mein Wissen und ohne dazu berechtigt zu sein im eigenen Interesse Herrn X X mit der Verrichtung von Zustelldiensten mit einem betriebsfremden Fahrzeug betraut hat, ist ausschließlich dieser für die Übertretung des AuslBG verantwortlich.

 

Trotz Einhaltung aller erdenklichen Sorgfalt und regelmäßiger Kontrolle der Betriebsabläufe war es mir auf meiner urlaubsbedingten Abwesenheit nicht möglich, ein derartiges Verhalten zu unterbinden und trifft mich daher an der mir zur Last gelegten Verwaltungsübertretung kein Verschulden."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 13.5.2009. Dort ist der Sachverhalt wie folgt dargestellt:

 

"Am 11.12.2008 wurde um 16.39 Uhr durch Organe der Landesverkehrsabteilung Oö. auf der A 8, km 42,500, Gemeindegebiet Haag am Hausruck, im Zuge einer Verkehrskontrolle der ung. StA. X X angehalten.

Der Lenker war mit dem KFZ, pol. Kz. X, als Paketzusteller tätig.

Die anschließende Überprüfung beim Finanzamt Grieskirchen Wels ergab, dass der Ausländer nicht im Besitz einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung ist. Eine Meldung über das Dienstverhältnis wurde beim berechtigten Versicherungsträger nicht erstattet.

 

Bei der anzeigenlegenden Behörde wurde ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen, wo der Ausländer angibt, dass seit ca. einem Monat als Paketzusteller  tätig ist und der Chef X heißt. Über die Entlohnung wurde nicht gesprochen.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle war beim AMS Linz ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für gegenständlichen Ausländer als Botendienstfahrer in Bearbeitung. Eingebracht wurde dieser von der X X GmbH, wo nach positiver Erledigung am 12.12.2009 ein Dienstverhältnis (geringfügig) begründet worden ist.

 

Das Fahrzeug ist lt. Erhebungen der LVA (mitgeführte Mietverträge) von der X X GmbH angemietet.

Die Unerlaubte Beschäftigung des Ausländers wird dem Verantwortlichen der X X GmbH. anzulasten sein, da dort auch nach Erteilung der Beschäftigungsbewilligung die Beschäftigung angetreten wurde. Im Personenblatt hat der Ausländer angegeben, dass der Chef X heißt sowie die Telefonnummer von diesem (X) bekannt gegeben. Lt. ho. Erhebung handelt es sich um X X, beschäftigt bei der X X GmbH."

 

In das Personenblatt trug der Ausländer ein, er sei als Paketzusteller beschäftigt. Zur Frage: Ich arbeite derzeit für  (Firmen + Adresse) trug der Ausländer ein: "Ich weiß noch nicht!" Er sei seit ca. 1 Monat beschäftigt. Die tägliche Arbeitszeit sei von "6 – ende". Über Lohn sei nicht gesprochen worden. Sein Chef heiße "X".

 

Dem Strafantrag liegen Kopien von Mietverträgen der Firma X bei. Die Verträge weisen die X X GmbH & Co KG als Mieter und als Fahrer LL-X, X X bzw. diesen und X X aus. Beide Verträge geben allerdings als Mietende den 29.11.2008 an, wobei ein weiters beiliegender "Anhang" weder Miet- noch Fahrer angibt, als Mietende jedoch den 7.11.2008 ausweist. Daraus ergibt sich, dass diese Verträge nicht den Tattag (11.12.2008) erfassen.

 

Dem Strafantrag liegt weiters eine Liste mit Adressen, Absender- bzw. Paket-Nummern und Unterschriften bei.

 

Weiters ist dem Strafantrag die Meldung des Landespolizeikommandos für Oö., Landesverkehrsabteilung, GZ. A2/59878/2008-SM, beigelegt. Dort ist ausgeführt:

 

"Am 11.12.2008 um 16:39 Uhr wurde der Zivilstreife  der LVA GIS 144 (X, GrInsp/ML) X als Lenker des Lkw X auf der A 8, Ausfahrt Haag/Hsrk., StrKm 212,100 in Fahrtrichtung Wels zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. X gab vorerst an, dass er den ersten Tag beschäftigt sei. Dabei stellte sich nach eingehender Befragung des Lenkers heraus, dass diese seit ca. 1 Monat illegal als Paketzusteller beschäftigt wurde. Der Mietvertrag der Fa. X war ausgestellt auf die LL-X, X etabl.

Hinsichtlich der illegalen Beschäftigung wurde tel. mit der KIAB Wels, Hr. X, Kontakt aufgenommen. X begab sich freiwillig mit der anhaltenden Streife nach Wels zum Finanzamt, wo dieser niederschriftlich einvernommen wurde. Hr. X, KIAB Wels, übernahm diesbezüglich die Amtshandlung. Entsprechende Anzeigen an die BH Grieskirchen hinsichtlich GütBefG und StVO werden unter GZ. 59873/2008-SM (Lenker) und 59877/2008-SM (LL-X) vorgelegt."

 

 

Laut eine ABB Vollanzeige wurde für den gegenständlichen Ausländer vom gegenständlichen Unternehmen am 9.12.2008 ein Beschäftigungsbewilligungs­antrag eingebracht, wobei als Datum des tatsächlichen Beginns der 21.1.2009 eingetragen ist. Mit Bescheid vom 12.12.2008 wurde der X X GmbH die Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum vom 12.12.2008 bis 11.12.2009 erteilt.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 12.6.2009 wie folgt:

 

"Herr X X wurde versehentlicher weise am 11.12.2008 als Botendienstfahrer der Firma X X GmbH eingesetzt und erst am darauf folgenden Tag, dem 12.12.2008 angemeldet. Zu diesem Zeitpunkt war Herr X X für die Touren zuständig und hätte Herrn X nicht fahren lassen dürfen.

 

Herr X wurde mittlerweile entlassen, da es mehrere Vorfälle gab. Dieser Fehler basierte nicht auf Handlungen meinerseits, da ich mich zu diesem Zeitpunkt in der Türkei aufhielt."

 

 

Weiters ist dem Akt beigelegt eine Beschäftigungsbewilligung für das gegenständliche Unternehmen bzw. über den gegenständlichen Ausländer für die Zeit vom 12.12.2008 bis 11.12.2009.

 

Mit Schreiben vom 3.7.2009 äußerte sich das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt:

 

"In der Rechtfertigung des Beschuldigten wird behauptet, dass jemand anderer (Hr. X X) die Tätigkeit des Ausländers X X veranlasst hat.

Da zu wird angemerkt, dass wenn der Betriebsinhaber von der Erbringung der Dienstleistung allfällig persönlich nichts weiß oder die Entgegennahme (Erbringung) der Dienstleistung durch ihn persönlich nicht gewollt war, es nicht wesentlich ist, wenn die Leistung bewusst, allfällig über Dritte (z.B. einen Angestellten der sonst Beschäftigten, soweit dieser nicht sowieso schon die Vereinbarung traf) entgegengenommen wurde.

Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob der Dritte zum Abschlusseiner derartigen Vereinbarung berechtigt war oder Personal einstellen durfte. Es ist daher auch nicht entscheidend, ob der Arbeitgeber den Leistungserbringer persönlich 'kannte' oder der Name ihm 'unbekannt' ist, zumal die Unterlassung, sich von der Identität einer Person zu überzeugen (wie auch die Unterlassung durch den Dritten), er selbst zu vertreten hat, und ihm schuldhaft (als wenigstens fahrlässig) zurechenbar ist.

 

In der Rechtfertigung wird nur auf die unerlaubte Beschäftigung vom 11.12.2008 (Kontrolltag) eingegangen, obwohl lt. eigenen Angaben des Ausländers er bereits seit ca. 1 Monat (siehe Personenblatt) als Paketzusteller beschäftigt war."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legt der Bw dar, es habe damals firmenintern eine Arbeitsteilung zwischen ihm und X X  geherrscht. Die Firma habe 28 Touren gehabt, davon 5 für X. Um die X-Fuhren habe sich X gekümmert, um den Rest der Bw "und zwar in jeder Hinsicht". Den gegenständlichen Ausländer habe der Bw einmal, nämlich anlässlich dessen Vorstellung im Büro, gesehen. Der Bw habe dem Ausländer gesagt, er "würde ihn nehmen, aber dazu muss erst ein Antrag gestellt werden ... Ich sagte X, er soll die Unterlagen vorbereiten und ... diese ... abgeben. Ich sagte X, dass X erst zu arbeiten beginnen soll, wenn die Bewilligung da ist." Vom gegenständlichen Vorfall habe der Bw erst mit der Aufforderung zur Rechtfertigung Kenntnis erhalten.

 

Der Bw sei am 5.12.2008 für einen Monat in die Türkei gefahren, weil es ihm nach der Trennung von X's Schwester schlecht gegangen sei. Bis zu dieser Trennung habe die Zusammenarbeit mit X reibungslos funktioniert. Danach habe X im Namen der Firma aber entgegen seinen Kompetenzen Autos angemietet und "Fahrten vorgenommen, die nicht für die Firma X, sondern für ihn selbst waren. Er hat sozusagen auf Firmenkosten in die eigene Tasche gewirtschaftet". Die Kosten seien bei der Firma X geblieben. Das gegenständliche Fahrzeug "gehört nicht zu unserer Firma". Ich weiß gar nicht, woher das Auto kommt. LL-X, die das gegenständliche Auto gemietet habe und die der Bw "gar nicht kenne" habe auch dem Unternehmen des Bw keine Rechnung gestellt. "Ich weiß daher gar nicht, ob die Fahrt für meine Firma erfolgte". Auch die dem Strafantrag beiliegende Zustellliste sei "sicher nicht von unserer Firma". Erst im Nachhinein habe der Bw erfahren, dass X gegenüber Dritten behauptet habe, dass er der Chef der Firma sei. Mitte Februar 2009 habe der Bw X entlassen.

 

X X sagte aus, er sei damals beim Bw angestellt gewesen. Die Zuständigkeitsaufteilung hinsichtlich der Anträge beim AMS sei so gewesen, dass der Zeuge die Papiere vorbereitet und die Laufarbeiten gemacht habe. Unterschrieben habe der Bw. Auch bei den Autoanmietungen habe stets der Bw die Unterschriften geleistet. Die Fahrereinteilungen hätten der Bw und der Zeuge gemacht, der Zeuge für die X-Fahrten.

 

Andererseits sagte der Zeuge, er wisse nicht wer den Ausländer angestellt habe. Wenn es der Zeuge selbst getan haben sollte, dann jedenfalls nach Rücksprache mit dem Bw. Der Zeuge sei im Behördenverkehr und bei Rechtshandlungen immer für die Firma X aufgetreten. Der Zeuge habe im Unternehmen viele Funktionen wahrgenommen, "es war immer Chaos", daher könne er sich nicht mehr genau erinnern.

 

Das Vorstellungsgespräch mit dem Ausländer habe ca. 2 bis 3 Monate vor dem Kontrolltag stattgefunden. Dass der Ausländer am Betretungstag "für X" gefahren sei, vermochte der Zeuge ebenso wenig auszuschließen wie die Möglichkeit, dass er selbst den Ausländer zur Fahrt eingeteilt habe. Es sei unrichtig, dass er zu X gesagt habe, mit den Papieren sei alles in Ordnung.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er arbeite derzeit wieder, wie auch zum Zeitpunkt der Kontrolle – für die Firma X. Bei seiner Vorstellung seien der Bw und X im Büro gewesen. Nach diesem Erstgespräch habe der Zeuge nur noch mit X Kontakt gehabt und angenommen, dass dieser der Chef sei, zumal X ja auch die Behördenwege gemacht bzw. Kontakt zum AMS gehabt habe.

 

Der Zeuge sei seit ca. 1 Monat vor dem Kontrolltag bei der Firma X beschäftigt gewesen. Er sei jeden Tag für die Firma X gefahren. Der Zeuge habe "immer viel gearbeitet". Er sei glaublich pro Arbeitstag entlohnt worden. Das Geld habe er von X bekommen, jedoch unregelmäßig. Den konkreten Einsatz habe X bestimmt. Dieser habe gesagt, welche Touren der Zeuge zu fahren gehabt habe. Der Zeuge habe damals noch keine fixen Touren gehabt, weshalb X am Anfang den Monatsverdienst noch nicht abschätzen habe können. Am Kontrolltag sei der Zeuge ebenfalls für die Firma X gefahren, aber nicht für die Firma X, sondern für die Firma X. Das Transportgut sei an diesem Tag vom Lager der Firma X abzuholen gewesen. Von einer Kontaktperson dieser Firma habe der Zeuge (analog etwa zur Situation bei der Firma X) die Zustellliste erhalten, auf der die Adressaten mit Unterschrift bestätigen hätten müssen, dass sie das Paket vom Zeugen erhalten hätten. Der Zeuge sei mit gemieteten X-Autos gefahren. Das Auto sei von der Firma LL-X gemietet gewesen; in welchem Verhältnis diese Firma zur Firma X gestanden sei, wisse der Zeuge nicht.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers ist unbestritten. Vom Bw wurde in Frage gestellt, dass der Ausländer von der X X GmbH beschäftigt wurde. Dies unter Hinweis auf die Verdächtigung, X X habe "in die eigene Tasche gewirtschaftet" und die Behauptung, das gegenständliche Fahrzeug sei nicht von Seiten der Firma X gemietet worden (in Verbindung mit der Behauptung, es sei keine Rechnung für die Miete gestellt worden).

 

Dem steht jedoch gegenüber, dass der Bw am Vorstellungsgespräch des Ausländers beteiligt war (so der gegenständliche Ausländer und der Bw selbst) und der Bw X X anwies, den Beschäftigungsbewilligungsantrag  "vorzubereiten" und "abzugeben" (so der Bw selbst, wobei X X aussagte, dass der Bw diesbezügliche Unterschriften stets selbst geleistet habe bzw. sollte er [X X] ausnahmsweise selbst  außenwirksam für die Firma gehandelt haben, keine Schritte ohne Einverständnis des Bw gesetzt habe). Auch der Ausländer hatte, so seine klare Aussage mehrfach in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, keinen Zweifel, von der Firma X beschäftigt gewesen zu sein. Auch der Beschäftigungsbewilligungsantrag wurde namens der Firma X eingebracht, wobei letztlich gleichgültig ist, ob die Unterschrift durch den Bw selbst oder durch X X – im Einverständnis mit dem Bw – leistete; beides ist vor dem Hintergrund, dass der Beschäftigungsbewilligungsantrag offenbar erst nach der Abreise des Bw eingereicht wurde, möglich. Dazu kommt, dass der Bw die "Theorie", dass X X den Ausländer beschäftigt habe, nur sukzessive entwickelte. In der Rechtfertigung vom 12.6.2009 ist noch klar davon die Rede, dass der Ausländer "als Botendienstfahrer der Firma X X GmbH eingesetzt" wurde. Selbst in der Berufung ist noch davon die Rede, dass X X  nicht berechtigt gewesen sei, "Personen für die Firma X zu beschäftigen" – was die Leseart nahe legt, dass die Beschäftigung durch die Firma X erfolgte, ausgelöst allerdings durch eine (wegen des Einsatzes des Ausländers vor Einlangen der Beschäftigungsbewilligung gegebene) interne Kompetenzüberschreitung von X X, wenngleich auch vage davon die Rede ist, X X habe den Ausländer "zur Verfolgung eigener Interessen als Fahrer eingesetzt". Nicht jedoch ist klar behauptet, X X  sei selbst der Arbeitgeber des Ausländers gewesen. Dies hätte, in Anbetracht der Vorgeschichte im Verfahren nicht nur einer deutlichen Artikulation, sondern auch einer substantiellen Begründung bedurft. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden seitens des Bw die Behauptungen in Richtung angeblicher Malversationen von X X, insbesondere durch Hinweis auf eine dem Bw unerklärliche Autoanmietung, zwar intensiviert, blieben aber dennoch bemerkenswert "weich" ("... ich weiß gar nicht, ob die Fahrt überhaupt für meine Firma erfolgte"). Was die Anmietung des gegenständlichen Autos betrifft, so hatte zwar auch der Zeuge X den (wie auch immer zustande gekommenen – eine mögliche Erklärung bieten die, laut Strafantrag, "mitgeführten" Mietverträge) Eindruck, dass dieses Auto von der Firma LL-X gemietet gewesen sei. Die näheren Umstände dieser Anmietung bleiben dennoch im Dunklen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die im Akt beiliegenden Mietverträge, die offenbar anlässlich der Betretung Xs in die Hände der KIAB gelangten, den Tattag nicht mehr umfassen. Überdies argumentierte der Bw einerseits, X X habe namens der Firma X kompetenzwidrig Autos angemietet, wobei die Kosten bei der Firma X geblieben seien, andererseits, dass für das gegenständliche Auto keine Rechnung gestellt worden sei. Dass die Zustellliste von der Firma X (also vom "Absender" und nicht von der Firma X) stammte, lag nach der Darstellung Xs im normalen System (wie es etwa auch im Verhältnis zur Firma X herrschte) der Fahrten für die Firma X. Die (Umwegs-)Argumentation über die Autoanmietung ist an sich zu schwach, um den grundlegenden Sachverhalt des Vertragsverhältnisses zwischen dem Ausländer und der Firma X in Frage zu stellen; umso mehr gilt dies bei Berücksichtigung der angesprochenen Defizite. Daraus ergibt sich, dass der Bw die diesbezüglichen Behauptungen bzw. Verdächtigungen zumindest nicht bis zu dem Punkt plausibel machen konnte, der es als glaubwürdig erscheinen ließe, dass der der Beschäftigung zu Grunde liegende Vertrag nicht im Verhältnis zwischen der Firma X und dem Ausländer sondern zwischen X X und dem Ausländer geschlossen wurde. Dem stehen nicht nur die eingangs geschilderten Umstände (Vorstellungsgespräch, Beschäftigungsbewilligungsantrag, übereinstimmende Auffassung des Ausländers und X Xs, ursprüngliche Rechtfertigung des Bw) entgegen. Selbst wenn es zuträfe, dass X X die Erträge aus den Einsätzen des gegenständlichen Ausländers selbst lukriert hätte (was nicht erwiesen ist), so wären die Einsätze doch im Rahmen der Beschäftigung des Ausländers durch die Firma X erfolgt und handelte es sich um eine betriebsinterne Malversation durch X X.

 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschäftigung des Ausländers im Verhältnis zur X X GmbH erfolgte. Am Rande sei hinzugefügt, dass der Umstand, dass der Ausländer zunächst X X für den "Chef" der Firma X hielt, selbstverständlich nicht der Annahme widerspricht, dass die Beschäftigung im Verhältnis zu diesem Unternehmen erfolgte.

 

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob X X unternehmensintern ermächtigt war, den gegenständlichen Ausländer für die gegenständliche Fahrt einzusetzen. Dafür spricht, dass X X offensichtlich für die Einteilung von Fahrten zuständig war, wenngleich, wie vom Bw geschildert, hinsichtlich der "Touren" (Kunden) eine Zuständigkeitsverteilung zwischen dem Bw und X X bestanden und X X diese, abstrakt gesehen, verletzt haben mag. Konkret betrachtet, konnte diese Zuständigkeitsverteilung bei Abwesenheit des Bw selbstverständlich nicht zum Tragen kommen. Eine Kompetenzüberschreitung könnte sich aber auch aus der (vom Bw behaupteten, von X X jedoch dem Sinn seiner Darstellung nach nicht bestätigten) Weisung, den Ausländer erst nach Einlangen der Beschäftigungsbewilligung einzusetzen, ergeben. Selbst wenn man die Erteilung einer solchen Weisung im Zweifel für glaubwürdig erachtet, so entlastet dies den Bw nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass in Fällen (behaupteter) eigenmächtiger Handlungen  von Arbeitnehmern der Beschuldigte ein funktionierendes Kontrollsystem dazutun hat und dass die Erteilung von Weisungen dafür nicht ausreichend ist (vgl. zB das Erkenntnis vom 22.6.2005, Zl. 2004/09/0051; zur Weiterführung des Betriebs bei Abwesenheit des Beschuldigten durch einen Ermächtigten vgl. zB das Erkenntnis vom 16.9.1998, Zl. 98/09/0185; zur Beauftragung durch Dritte [in einem Lokal tätige Personen] ohne Wissen des Beschuldigten vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes  vom 10.12.2009, Zl. 2007/09/0295 – "darauf kommt es nicht an, ...da" dem Beschuldigten die Beauftragung "zuzurechnen ist").

Wenn der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Verlässlichkeit von X X ins Spiel brachte (reibungsloses Funktionieren der Zusammenarbeit vor der Trennung von der Schwester X Xs) so ist dem entgegenzuhalten, dass die Erfahrung der Verlässlichkeit ebenfalls ein Kontrollsystem nicht ersetzt – dies ganz abgesehen davon, dass zum Zeitpunkt des gegenständlichen Vorfalls die Trennung von der Schwester ja bereits zeitlich zurücklag. Wenn in der Berufung von der "Einhaltung aller erdenklichen Sorgfalt und regelmäßiger Kontrolle der Betriebsabläufe" die Rede ist, so handelt es sich um eine unsubstantiierte Behauptung, die offen lässt, worin die Sorgfalt und die Kontrolle näherhin bestanden haben soll und welche  Vorkehrungen der Bw für die Zeit seines Auslandsaufenthaltes getroffen haben könnte.

 

Vor allem aber ist Folgendes zu bedenken: Beim Einsatz des Ausländers am 11.12.2008 handelte es sich keineswegs, wie der Bw zunächst glaubhaft zu machen versuchte, um ein einmaliges Vorkommnis. Der Ausländer war zu diesem Zeitpunkt bereits (wie er unwidersprochen ausführte) einen Monat täglich und arbeitsintensiv für die Firma X tätig, während der Bw erst am 5.12.2008 ausreiste. Es lagen daher 3 Wochen zwischen dem Beginn der Arbeitstätigkeit des Ausländers und der Ausreise des Bw. Es erscheint höchst unwahrscheinlich, dass dem Bw – selbst unter "chaotischen Verhältnissen" (so unwidersprochen X X) - die Beschäftigung des Ausländers in einem solchen Umfang bzw. während eines solchen Zeitraums verborgen blieb, zumal er die Einstellung des Ausländers ja selbst befürwortet hatte. Umgekehrt formuliert, spricht dieser Umstand für die Wahrscheinlichkeit, dass der Bw den (täglichen!) Einsatz des Ausländers schlicht toleriert hat. Sollte tatsächlich die als unwahrscheinlich bezeichnete Situation der Fall gewesen sei, so wäre dies ein augenfälliger Beleg für massive Organisationsmängel und damit ein Organisationsverschulden des Bw.

 

Die Tat ist dem Bw daher in subjektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Im Zweifel ist zu Gunsten des Bw anzunehmen, dass die Tat auf (verschuldeten) Organisationsmängeln, also auf Fahrlässigkeit, beruhte (vgl. die oben stehenden Ausführungen zum Kontrollsystem).

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Kürze der (vorgeworfenen) Beschäftigungsdauer und die Schuldform der Fahrlässigkeit angemessen, zumal im angefochtenen Straferkenntnis (unwidersprochen von Seiten des Bw) festgehalten ist, dass weder strafmildernden noch straferschwerende Umstände vorliegen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht erkennbar. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere kann bei der oben begründeten Fahrlässigkeit von einer Geringfügigkeit des Verschuldens nicht die Rede sein.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

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