Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252349/12/Kü/Hue

Linz, 20.07.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn x, x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, vom 16. Dezember 2009 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. November 2009, Zl. 0018125/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2010 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte     Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17         Stunden herabgesetzt werden.

 

II.     Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der        Erstbehörde verringert sich auf 50 Euro. Zum Berufungsverfahren        ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF            iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. November 2009, Zl. 0018125/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma ´x. mit dem Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma als Dienstgeber zumindest am 14.04.2009 Herr x, geboren x, ungarischer Staatsbürger, der Ihnen zur Arbeitsleistung von der Firma x, x überlassen worden war, als Arbeiter – Abbau einer Plakatwand bei der Ortseinfahrt Landshaag – als Dienstnehmer beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit gewertet worden sei und straferschwerend keine Umstände zu Tage getreten seien. Das Einkommen des Bw sei zur Strafbemessung mangels Auskunft des Bw als "durchschnittlich" eingeschätzt worden. Es habe mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden können.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 16. Dezember 2009, in der mit ausführlicher Begründung das erstinstanzliche Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und die Durchführung einer Berufungsverhandlung, die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu das Absehen von einer Bestrafung gem. § 21 VStG, in eventu die Anwendung des § 20 VStG, in eventu die Zurückverweisung zur ergänzenden Sachverhaltsdarstellung an die Erstbehörde beantragt wurde.

 

3. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 legte die belangte Behörde die Berufung vom 16. Dezember 2009 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2010, an welcher der Vertreter des Bw sowie ein Vertreter der Organpartei teilgenommen haben. Zusätzlich war noch der Zeuge x erschienen. Sowohl der Bw als auch die weitere Zeugin x haben ihr krankheitsbedingtes Fernbleiben von der Berufungsverhandlung entschuldigt.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage schränkte der Vertreter des Bw die Berufung in der Berufungsverhandlung auf die Strafhöhe ein und beantragte die Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte gem. § 20 VStG, da strafmildernd Unbescholtenheit, eine geringe Beschäftigungsdauer und ein geringes Verschulden des Bw vorliegen würde.

Somit steht fest, dass sowohl der Bw als auch Herr x handelsrechtliche Geschäftsführer der x sind. Die Zuständigkeiten zwischen den Geschäftsführern sind so verteilt, dass der Bw den gesamten oberösterreichischen Bereich bearbeitet. Aufgrund der Firmenbeteilung der x, x, an der Firma x, ist firmenbuchmäßig geregelt, dass auch Herr x als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x fungiert. Operativ tätig in Oberösterreich wird Herr x nicht. Dies bedeutet, dass Herr x nur mit Unterschriften, die er als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu leisten hat, für die Firma x tätig wird. Mit der Firma x ist vereinbart worden, einen österreichischen Staatsbürger zur Arbeitsleistung zu überlassen. Diese ursprüngliche Zusage konnte seitens Frau x wegen des kurzfristigen Ausfalls einer Arbeitskraft jedoch nicht eingehalten werden. Sie hat aber angekündigt, die Papiere (des Ausländers) am Vormittag des Tattages nachzuschicken. Das vorhandene Kontrollsystem stellt sich dergestalt dar, dass der für die Firma x für die Abwicklung der Baustellen und die Einteilung des Personals Zuständige hinsichtlich seiner Tätigkeiten von der Geschäftsführung dahingehend überwacht wird, dass der Bw regelmäßig zu den Standorten der Plakatwände fährt und u.a. das arbeitende Personal überprüft.   

 

Der Vertreter der Organpartei nahm die Anträge des Vertreters des Bw zur Kenntnis.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung mildernd lediglich die Unbescholtenheit des Bw gewertet. Mit der Verhängung der Mindeststrafe habe somit das Auslangen gefunden werden können.

 

Im gegenständlichen Fall sind jedoch zusätzlich mildernd das Tatsachengeständnis des Bw und die geringe Beschäftigungsdauer des Ausländers zu werten. Erschwerungsgründe liegen keine vor.  

 

Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, dass eine Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) und eine Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte gerechtfertigt ist, zumal auch Erschwernisgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Mit der nunmehr verhängten Strafe ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft nachhaltig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten. 

 

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat im gegebenen Zusammenhang nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt und es daher an den kumulativen Voraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügigem Verschulden) mangelt: Auch wenn seitens des Bw nicht mit einer Überlassung eines Ausländers durch die Fa. x"gerechnet" worden ist, ist anzumerken, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte eine Beschäftigung erst nach Überprüfung aller vorzulegenden persönlichen Daten zulässig ist. Eine Übermittlung dieser Unterlagen ist von der Fa. x erst für einen Zeitpunkt angekündigt worden, als der Ausländer bereits mit seiner Tätigkeit begonnen hatte. Auch das vom Bw dargelegte Kontrollsystem hätte eine Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers nicht verhindern können, da eine Überprüfung des "arbeitenden Personals" erst nach Arbeitsaufnahme desselben erfolgt. Dieses Kontrollsystem ist daher zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG unzureichend. Geringfügiges Verschulden des Bw ist damit nicht gegeben.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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