VwSen-100561/21/Fra/Ka

Linz, 08.01.1993

VwSen - 100561/21/Fra/Ka Linz, am 8.Jänner 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 3. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Mag. Gallnbrunner) über die Berufung des R Hr, F.-S , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, O S S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 23. März 1992, VerkR96/8538/1991, beteffend Übertretung der StVO 1960, nach der am 17. Dezember 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruches abgewiesen. Der Schuldspruch wird dahingehend ergänzt, daß zwischen den Worten "Münzkirchen, wobei" vor dem Beistrich das Wort "gelenkt" einzufügen ist. Der Ausspruch, daß der Beschuldigte den Betrag von 1.454,40 S für die Blutuntersuchung zu bezahlen hat, wird behoben. Die Vorschreibung von 10 S für das Alkomatröhrchen hat sich auf § 5 Abs.9 StVO 1960 zu stützen.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 19, 24, 44a und 51 VStG im Zusammenhalt mit § 5 Abs.9 StVO 1960.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlage: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Straferkenntnis vom 23. März 1992, VerkR96/8538/1991, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in Höhe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Tage) verhängt, weil er am 11. August 1991 um 1.25 Uhr, den PKW mit dem Kennzeichen auf der S B im Ortsgebiet M Richtung S bis nächst Haus H im Ortsgebiet M gelenkt hat, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Ferner wurde der Beschuldigte zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in Höhe von 10 % der verhängten Strafe, zum Ersatz von 10 S für das Alkomatröhrchen sowie von 1.454,40 S für die Blutuntersuchung verpflichtet.

I.2. Gegen das unter Ziffer 1 angeführte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung des Beschuldigten. Er sieht zunächst einen Erörterungsmangel darin, daß die Erstbehörde festgestellt habe, daß beim verwendeten Atemalkoholmeßgerät spätestens 15 Minuten nach Trinkende keine störenden Einflüsse mehr feststellbar seien. Um diese Feststellung zu rechtfertigen, hätte die Erstbehörde ein medizinisches Sachverständigengutachten einholen müssen. Unbrauchbar und beweismäßig in keiner Weise verwertbar sei auch die Behauptung der Erstbehörde, daß durch die mangelnde Anzeige "RST" ein "Restalkoholeinfluß" nicht vorliege. Es habe lediglich zwei Messungen im Abstand von zwei Minuten gegeben und sei das Alkomatgerät in keiner Weise geeignet, aufgrund dieser beiden kurz aufeinanderfolgenden Messungen irgendwelche Aufschlüsse hinsichtlich eines Mundalkoholgehaltes zu ergeben. Auch in dieser Hinsicht fehle also die beweismäßige Grundlage. Es wird auch die Feststellung der Erstbehörde bekämpft, daß zum 11.8.1991 um 17.00 Uhr keinesfalls jenes Blut am Gendarmerieposten Münzkirchen abgegeben wurde, welches ihm um 2.45 Uhr abgenommen worden wäre. Die Erstbehörde konnte in keinem Fall einen Beweis dahin erbringen, daß am abgegebenen Blut irgendwelche Manipulationen vorgenommen worden wären. Es hätte daher zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden müssen, daß das von ihm abgegebene, um 2.45 Uhr abgenommene Blut den tatsächlichen Blutalkoholwert zum Tatzeitpunkt wiedergebe.

Der Berufungswerber stellt sohin den Antrag, seiner Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

I.3. Die belangte Behörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern die Berufung samt Strafakt, jedoch ohne Gegenäußerung, dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, der dadurch im Grunde des § 51 Abs.1 VStG zuständig wurde. Er entscheidet gemäß § 51c VStG, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängte wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer.

Beweis wurde erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 1992 sowie durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt. Bei dieser Verhandlung wurden sowohl Rev.Insp. Wiesinger, nunmehr Gendarmerieposten Münzkirchen, sowie Bez.Insp. Haslböck, Gendarmerieposten Engelhartszell, zeugenschaftlich zur Sache einvernommen. Weiters wurde ein technischer sowie ein medizinischer Amtssachverständiger beigezogen. Der Beschuldigtenvertreter und die belangte Behörde sind zur Verhandlung nicht erschienen. Der Beschuldigte selbst hat an der Verhandlung teilgenommen.

I.4. Aufgrund des Verhandlungsergebnisses wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

I.4.1. Der Beschuldigte lenkte am 11. August 1991 um 1.45 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen auf der S B im Ortsgebiet M Richtung S bis nächst Haus H im Ortsgebiet M. Dort wurde er im Zuge einer routinemäßigen Verkehrskontrolle von Bez.Insp. Haslböck angehalten. Dieser Beamte stellte beim Beschuldigten intensiven Alkoholgeruch aus dem Mund fest, weshalb er ihn zur Vornahme eines Alkotestes beim Gendarmerieposten Münzkirchen aufforderte. Der Gendarmerieposten befindet sich im ersten Stock. Beim Hinaufgehen schwankte der Beschuldigte und zeigte einen unsicheren Eindruck. Der Beschuldigte wurde belehrt, wie er den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen hat und auf die Folgen einer Verweigerung aufmerksam gemacht. Da es vorerst zu zwei Fehlversuchen kam, wurde er nochmals belehrt. In der Folge wurde jedoch dann die Atemluftuntersuchung ordnungsgemäß durchgeführt. Diese erbrachte die beiden aktenkundigen Meßwerte von 0,84 mg/l und 0,81 mg/l. Nach Kenntnisnahme des Meßergebnisses wünschte der Beschuldigte eine Blutabnahme. Diesem Wunsch wurde nachgekommen und der Beschuldigte wurde dann zum praktischen Arzt Dr. Grünberger in Münzkirchen gebracht. Zu Dr. Grünberger wurde deshalb gefahren, weil dieser seine Ordination in der Nähe des Gendarmeriepostens hat. Die Gendarmeriebeamten wußten auch, daß Dr. Grünberger zur Tatzeit Dienst hatte. Dr. Grünberger erklärte allerdings keine Venüle zu haben, weshalb Bez.Insp. Gierlinger zum Gendarmerieposten zurückfuhr und diese holte. Rev. Insp. Wiesinger wartete im Vorraum der Ordination und hörte, wie der Beschuldigte Herrn Dr. Grünberger ersuchte, die Blutabnahme erst am Vormittag durchzuführen. Als Insp. Gierlinger sodann mit einer eher alten Venüle zu Dr. Grünberger kam, erwähnte Dr. Grünberger, daß es ihm angenehmer wäre, wenn die Blutabnahme woanders durchgeführt werden könnte. Die Gendarmeriebeamten beförderten sodann den Beschuldigten mit seiner Zustimmung zum Landeskrankenhaus Schärding. Der Beschuldigte hat auch von der Ordination Dr. Grünberger seine Frau telefonisch ersucht, ihn beim Krankenhaus Schärding abzuholen. Im Krankenhaus Schärding wurde sodann beim Beschuldigten auch eine Blutabnahme durchgeführt. Die Gendarmeriebeamten Wiesinger und Gierlinger warteten bei der Portierloge, von wo ein direkter Blick auf die Eingangstür der Ambulanz besteht. Nach ca. 1/4 Stunde kam der Beschuldigte mit verschränkten Armen aus dem Behandlungsraum und ging in Richtung Ausgang. Er wurde angesprochen, um ihm mitzuteilen, daß seine Gattin jeden Moment beim Krankenhaus ankommen werde, um ihn abzuholen. Der Beschuldigte ging jedoch schnurstracks aus dem Krankenhaus, ohne stehenzubleiben. Die Gendarmeriebeamten gingen daraufhin zur Ambulanz. Ihnen wurde mitgeteilt, daß der Beschuldigte die Blutprobe bei sich habe. Die Gendarmeriebeamten verließen sodann das Krankenhaus. Da in diesem Moment die Gattin des Beschuldigten mit dem PKW angekommen war, teilten sie ihr mit, daß ihr Gatte eben zuvor das Krankenhaus verlassen hat. Der Beschuldigte war nicht mehr auffindbar. Er brachte am Nachmittag des Tattages eine Blutprobe zum Gendarmerieposten Münzkirchen. Die Auswertung dieser Probe erbrachte das aktenkundige Ergebnis von 0,88 Promille Blutalkoholgehalt auf die Tatzeit umgerechnet unter Zugrundelegung eines stündlichen Verbrennungswertes von 0,10 Promille und des letzten Alkoholkonsumes, spätestens eine Stunde vor der Tatzeit.

Der oben dargestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen der vernommenen Zeugen sowie aus den Feststellungen des Beschuldigten selbst.

I.4.2. Der Einwand des Beschuldigtenvertreters im erhobenen Rechtsmittel, daß das Atemalkoholmeßgerät eine Fehlfunktion aufgewiesen habe, ist sachlich unbegründet. Es wird auf das schlüssige Gutachten des technischen Amtssachverständigen verwiesen, wonach keinesfalls auf ein Nichtfunktionieren des Alkomaten geschlossen werden kann. Da der Beschuldigte bei der Berufungsverhandlung nach Kenntnisnahme der Ausführungen des technischen Amtssachverständigen angab, die Funktionsfähigkeit des Alkomaten nie in Frage gestellt zu haben, er jedoch die Fehlmessung ausschließlich auf das Vorhandensein von Mundalkohol zurückführe, erwiderte der technische Amtssachverständige folgendes:

"Durch Programmablauf des Alkomaten wird sowohl die Kontrolle des Verlaufes der Atemalkoholkonzentration während der Ausatmung als auch die Überwachung des Restalkoholeinflusses vorgenommen. Sollte im Gegensatz zur Tatzeit die Atemalkoholkonzentration ein Restalkoholeinfluß oder ein Mundalkohol vorliegen, so steigt die Alkoholkonzentration während der ersten 2 Sekunden des Ausatmungsvorganges erheblich höher an, als bei der tatsächlichen Atemalkoholkonzentration und nimmt anschließend kontinuierlich ab. Durch den Alkomat wird selbsttätig der Verlauf der Atemalkoholkonzentration geprüft und es kommt nur ein gültiges Meßergebnis zustande, wenn ein kontinuierliches Ansteigen innerhalb der ersten 3 Sekunden und anschließend eine annähernd konstante Alkoholkonzentration festgestellt wird. Sollte bei einer Messung ausschließlich ein Mundalkoholgehalt vorliegen, so würde sich dies in einer Fehlmessung mit Fehleranzeige "RST" zeigen." Diesen Ausführungen hatte der Beschuldigte nichts hinzuzufügen.

I.4.3. Zur Behauptung des Beschuldigten, das Zahnfleisch mit in Schnaps getauchten Wattebäuschen um 21.00 Uhr, 22.00 Uhr und 23.30 Uhr des Vortages der Anhaltung benetzt zu haben, und vor der Anhaltung in der Zeit zwischen 0.00 Uhr und 1.30 Uhr zwei Bier konsumiert zu haben, führte der medizinische Amtssachverständige aus, daß, wenn eine Wartezeit von 15 Minuten zwischen Trinkende und Beginn des Tests erfolgt, keine Beeinflussung des Ergebnisses des Alkomaten anzunehmen ist. Unmittelbar nach dem Konsum alkoholischer Getränke haben alle benetzten Schleimhäute im Mund- und Rachenraum eine erhöhte Alkoholkonzentration. Durch Fusion ins Gewebe und in den Speichel durch Verdampfung wird dieser Haftalkohol jedoch rasch reduziert, sodaß nach 15 Minuten keine störenden Einflüsse mehr feststellbar sind.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat den oben dargestellten Ausführungen der Amtssachverständigen nichts hinzuzufügen. Sie sind nachvollziehbar und schlüssig. Auch der Beschuldigte hat diesen gutachtlichen Äußerungen nichts entgegengehalten.

I.4.4. Dem Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen Dr. Grünberger war nicht stattzugeben, denn selbst wenn man den Aussagen des vernommenen Zeugen hinsichtlich des Verhaltens des Beschuldigten bei Dr. Grünberger nicht folgen würde, ist die Stellung des Beschuldigten im Beweisverfahren ohnehin nicht verschlechtert worden, da es ja im Anschluß daran zu einer Blutabnahme im Landeskrankenhaus Schärding gekommen ist. Daß diese Blutabnahme jedoch dem Straferkenntnis nicht zugrundegelegt wurde, hat der Beschuldigte selbst zu vertreten, denn aufgrund seiner Vorgangsweise nach der Blutabnahme hat er zweifelsfrei zu erkennen gegeben, daß er kein Interesse daran hat, die Blutprobe den wartenden Gendarmeriebeamten zu übergeben. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob es den Tatsachen entspricht, daß eine Anfrage beim Gendarmeriepostenkommando Münzkirchen um 11.00 Uhr des Tattages gemacht wurde; denn dem Beschuldigten wäre es auch frei gestanden, die Blutprobe selbst in die Untersuchungsanstalt zu übergeben bzw. zu übersenden. Es kann kein vernünftiger Grund darin gesehen werden, die Blutampulle vorerst den Gendarmeriebeamten nicht zu übergeben und diese sodann rund 14 Stunden nach der Abnahme doch dem Gendarmerieposten zu übergeben. Es ist daher in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob tatsächlich am Folgetag der Beschuldigte versucht hat, den Gendarmerieposten Münzkirchen zu erreichen.

Die Schlußfolgerung der Erstbehörde, daß an der Blutprobe Manipulationen durchgeführt worden sind, ist daher nicht unschlüssig. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß der Beschuldigte zu einem späteren Zeitpunkt sich bei einem anderen Arzt nochmals Blut abnehmen ließ, sodaß die ausgewertete Blutprobe zu Recht nicht dem Straferkenntnis zugrundegelegt wurde. Doch selbst wenn es sich bei der ausgewerteten Blutprobe um jene gehandelt hätte, welche im Landeskrankenhaus Schärding abgenommen wurde, wäre für den Beschuldigten nichts gewonnen, da auch diese den gesetzlichen Grenzwert von 0,8 Promille Alkoholgehalt überschreitet.

Die Erstbehörde hat daher zu Recht die Bestimmung des § 5 Abs.4a StVO 1960 nicht angewendet (Vorrang des Blutalkoholgehaltes vor dem Atemluftalkoholgehalt).

Der dem Beschuldigten zur Last gelegte Tatbestand ist der aus den oben genannten Gründen als erwiesen anzusehen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Gemäß § 5 Abs.9 StVO 1960 sind die Kosten der Untersuchung beispielsweise für eine Blutabnahme nur dann vom Untersuchten zu tragen, wenn bei den Untersuchungen eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt wurde. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist hinzuzulesen, daß die Behörde diese Untersuchung auch dem Straferkenntnis zugrundegelegt hat. Da dies im gegenständlichen Fall zu Recht nicht in Betracht kam, war der Kostenausspruch zu beheben. Dies gilt jedoch nicht für das Alkomatmundstück (10 S).

Der Schuldspruch war im Sinne des § 44a Z.1 VStG mit dem Tatbestandsmerkmal "lenken" zu ergänzen; diese Ergänzung war nicht nur erforderlich, sondern auch zulässig, da dieses Merkmal während der Verfolgungsverjährungsfrist mittels tauglicher Verfolgungshandlungen auch zur Last gelegt wurde (siehe Ladungsbescheid vom 17.10.1991).

Zur Strafbemessung:

Zur Strafbemessung ist festzustellen, daß die Erstbehörde die Kriterien des § 19 VStG der Strafe zugrundegelegt hat. Aus den Erwägungen zur Strafbemessung ist kein Ermessensfehler zu konstatieren. Trotz hohem Unrechtsgehalt dieser Übertretung und einer einschlägigen Vormerkung bewegt sich die verhängte Strafe noch im untersten Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens. Der Beschuldigte hat bei der Berufungsverhandlung bekanntgegeben, daß sich die von der belangten Behörde angenommenen persönlichen Verhältnisse nicht geändert haben. Es war der Strafausspruch zu bestätigen.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t