VwSen-100563/9/Fra/Ka

Linz, 07.07.1992

VwSen - 100563/9/Fra/Ka Linz, am 7.Juli 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des R K, B S, gegen das Faktum 2 (§ 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 24. März 1992, VerkR96/12050/1991, nach der am 27. Mai 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 2.000 S (20 % der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Straferkenntnis vom 24. März 1992, VerkR96/12050/1991, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach 1. § 11 Abs.2 StVO 1960 und 2. § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 zu 1. eine Geldstrafe in Höhe von 500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Stunden) und zu 2. eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt. Von der Erstbehörde wurde als erwiesen angenommen, daß der Beschuldigte am 28. November 1991 gegen 7.30 Uhr auf der S B im Stadtgebiet S Richtung A den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt hat, wobei er 1. nach dem Gasthaus H nächst der dort befindlichen Bahnunterführung nach rechts abgebogen ist, obwohl er diese bevorstehende Änderung der Fahrtrichtung nicht angezeigt hat, daß sich andere Straßenbenützer auf dem Vorgang hätte einstellen können und 2. er diese Fahrt bis in das Ortsgebiet B auf Höhe der Volksschule fortgesetzt hat und an ihn im Zuge einer Kontrolle Alkoholgeruch aus der Atemluft, gerötete Augenbindehäute, eine lallende Aussprache und ein unsicherer Gang festgestellt wurde, wobei er um ca. 7.35 Uhr an Ort und Stelle die von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Gendarmerie verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigerte. Der Beschuldigte wurde auch zu einem Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz in Höhe von 1.050 S verpflichtet.

I.2. Gegen Faktum 2 dieses Straferkenntnisses hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Rechtsinstitut der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da jeweils 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden (§ 51c VStG).

I.3. Am 27. Mai 1992 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Aufgrund des Ergebnisses dieser Verhandlung nimmt der unabhängige Verwaltungssenat den dem Beschuldigten zur Last gelegten Tatbestand als erwiesen an, wobei die aufgenommenen Beweise im folgenden dargestellt und sodann einer Würdigung unterzogen werden.

I.3.1. Der Beschuldigte bemängelt insbesondere, daß weder aus der Anzeige noch aus der Niederschrift vom 5. März 1992 hervorgehe, ob der Gendarmeriebeamte starken Alkoholgeruch aus seinem Munde oder nur aus dem Fahrzeuginneren wahrgenommen habe. Da er sich längere Zeit in Gastlokalen aufgehalten habe, habe dort seine Kleidung den typischen "Wirtshausgeruch" angenommen. Trotz fehlender entsprechender Aussage des Beamten sei die Behörde jedoch zum Schluß gekommen, daß der Alkoholgeruch "aus der Atemluft des Beschuldigten" durch den Beamten festgestellt werden konnte. Die geröteten Augenbindehäute seien auf seinen langen Aufenthalt in verrauchten Räumlichkeiten zurückzuführen. Ob seine Aussprache lallend war, könne er nicht beurteilen, da dies ein subjektiver Eindruck für den feststellenden Beamten sei. Keinesfalls konnte der Beamte jedoch Unsicherheiten auf den Beinen feststellen, da er im Fahrzeug gesessen sei. Erst nachdem er seinen PKW auf einer verkehrssicheren Stelle geparkt habe, sei er ausgestiegen. Die Feststellung der Unsicherheit auf den Beinen vor der Aufforderung zum Alkotest sei jedenfalls unmöglich. Der Alkotest sei von ihm deshalb verweigert worden, da er nicht alkoholisiert gewesen sei und somit auch die im § 5 Abs.2 StVO 1960 als Voraussetzung der Aufforderung verlangte Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung nicht erfüllt worden sei. Der Beamte selbst auch nie zu dieser Vermutung geneigt, da er ihn - nach der Abnahme des Führerscheines - noch aufgefordert habe, sein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr weiter zu lenken. In der Anzeige fehle auch jeglicher Hinweis darauf, ob vom Gendarmeriebeamten tatsächlich die in der Rubrik "Darstellung der Tat" angeführten Alkoholisierungsmerkmale bei ihm festgestellt worden seien. In der Anzeige sei außerdem der Tatort der vermeintlichen Alkotestverweigerung und auch das Datum nicht genau angeführt worden. Zudem sei die Aufforderung zum Alkotest nach seiner Verweigerung laut Anzeige vom Beamten um 7.37 Uhr wiederholt worden. Eine Berechtigung zu einer weiteren Aufforderung kann der StVO nicht entnommen werden. Im angefochtenen Bescheid sei ausgeführt, daß er gegen 7.30 Uhr sein Fahrzeug gelenkt habe und um ca. 7.35 Uhr vom Beamten zum Alkotest aufgefordert worden sei. Weder Datum noch Tatort werden näher ausgeführt. Dies widerspreche der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG. Insbesondere deshalb, da vom anzeigenden Beamten zwei mögliche Tatzeiten (7.35 Uhr und 7.37 Uhr) vermerkt worden seien. Im übrigen seien die von der belangten Behörde wiedergegebenen Ausführungen dahingehend, "keine Anhaltspunkte für das Vorliegen unwahrer Angaben durch den Meldungsleger gefunden zu haben, da sich seine niederschriftliche Aussage vom 5. März 1992 mit seiner Anzeige vom 28. November 1991 decke und widerspruchsfrei sei," nicht von Bedeutung. Keinesfalls werde jedoch von ihm dem Gendarmeriebeamten eine Pflichtwidrigkeit vorgeworfen, da es in der Natur der Sache liege, daß es nach über vier Monaten zu einer Erinnerungseinbuße kommen müsse. Abschließend möchte er anführen, daß er wisse, daß gegen eine Amtshandlung im Sinne des § 5 StVO 1960 an Ort und Stelle kaum brauchbare "Gegenmaßnahmen" ergriffen werden können und sollten. Die Bekämpfung einer solchen Amtshandlung sei erst im Verwaltungsstrafverfahren sinnvoll; er ersuche daher um die Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 VStG.

I.3.2. Diesen Ausführungen hat der Zeuge Rev. Insp. Stöckl bei seiner Einvernahme anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung im wesentlichen folgendes entgegnet:

Nachdem er den Beschuldigten angehalten hat, stieg er aus seinem Dienstkraftwagen aus und ging zum PKW des Beschuldigten. Der Beschuldigte stieg ebenfalls aus seinem PKW aus. Er nahm deutlichen Alkoholgeruch aus dem Munde des Beschuldigten wahr. Er stand dem Beschuldigten gegenüber. Weiters hatte der Beschuldigte eine undeutliche Aussprache gehabt und stand nicht ganz sicher auf seinen Beinen. Er sagte zum Beschuldigten, daß er seiner Meinung nach alkoholisiert sei. Er habe sodann die genannten Alkoholsymptome festgestellt und dem Beschuldigten zum Alkotest aufgefordert. Der Beschuldigte erwiderte ihm, ob das denn sein müßte. Er habe ihm daraufhin gesagt, das müsse sein. Es seien dann noch ein paar Worte gefallen, woraufhin er ihn nochmals zum Alkotest aufforderte, den der Beschuldigte jedoch dann dezidiert abgelehnt hatte. Der Beschuldigte sagte zu ihm, er sei nicht alkoholisiert, weshalb er auch keinen Alkotest mache. Zwischen der ersten Aufforderung und der Wiederholung lag lediglich eine kurze Zeit, vielleicht ca. zwei Minuten. Er sagte daraufhin zum Beschuldigten, daß er das Fahrzeug am Ort der Amtshandlung nicht stehenlassen könne. Die Amtshandlung fand auf der Straße vor der Volksschule statt. Er sagte zum Beschuldigten, daß er den PKW am Parkplatz vor der Volksschule abstellen müsse. Der Parkplatz grenzt an den Ort der Amtshandlung an. Er habe den Beschuldigten keinesfalls aufgefordert, seinen PKW auf Straßen mit öffentlichen Verkehr weiterzulenken. Er habe auch nicht gewußt, daß der Beschuldigte 50 m vom Ort der Amtshandlung entfernt wohne. Zum behaupteten Wirtshausbesuch halte er fest, daß er sehr wohl auseinanderhalten könne, ob die Kleidung nach Alkohol riecht oder ob der Alkoholgeruch aus der Atemluft stammt. Der Beschuldigte stand ihm vielleicht ca. 1 m gegenüber. Der Beschuldigte habe ihm ja seine Fahrzeugdokumente übergeben.

I.3.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hegt keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen des Meldungslegers. Der Meldungsleger machte anläßlich der zeugenschaftlichen Einvernahme bei der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung einen absolut korrekten und glaubwürdigen Eindruck. Darüber hinaus ist zu bedenken, daß die Aussagen des Meldungslegers der Wahrheitspflicht unterliegen bei deren Verletzungen er mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hat. Es kann kein vernünftiger Grund gesehen werden, weshalb sich der Meldungsleger durch eine falsche Aussage der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen soll. Den Berufungswerber hingegen trifft in seiner Eigenschaft als Beschuldigter keine derartige Pflicht bzw. Sanktion. Natürlich wird er seine Verantwortung so wählen, daß er nach Möglichkeit straffrei bleibt.

I.3.4. Im Einzelnen ist auszuführen:

Unstrittig ist, daß der Beschuldigte vom Meldungsleger zum Alkotest aufgefordert wurde. Entgegen der Auffassung des Beschuldigten war der Meldungsleger berechtigt, ihn zur Ablegung des Alkotests zu verhalten, denn für die Anwendung des § 5 Abs.2 StVO 1960 reicht die bloße Vermutung, der Fahrzeuglenker sei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen, aus. Eine solche Vermutung ist schon dann gegeben, wenn die Atemluft des Betroffenen nach Alkohol riecht, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Atemluft stark oder leicht nach Alkohol riecht. Diese Auffassung entspricht der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Nun ist nach dem Ergebnis des oben wiedergegebenen Beweisverfahrens unstrittig, daß der Meldungsleger beim Beschuldigten deutlichen Alkoholgeruch aus der Atemluft wahrgenommen hat. Bereits dieses Alkoholisierungsmerkmal berechtigte daher den Meldungsleger, den Beschuldigten zum Alkotest aufzufordern. Auf die übrigen Alkoholisierungsmerkmale wird - da nicht entscheidungswesentlich - nicht näher eingegangen. Die Verweigerung des Alkotestes an sich stellt der Beschuldigte nicht in Abrede. Was nun die Aufforderung des Meldungslegers an den Beschuldigten betrifft, sein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr "weiterzulenken" so wird auf dessen Aussage bei der mündlichen Verhandlung verwiesen, wonach er den Beschuldigten aufgefordert habe, seinen PKW auf dem zum Ort der Amtshandlung angrenzenden Parkplatz abzustellen. Eine Aufforderung dahingehend, den PKW auf Straßen mit öffentlichen Verkehr weiterzulenken, erfolgte auf keinen Fall. Völlig unverständlich ist der Hinweis des Berufungswerbers, daß die in der Anzeige unter "Darstellung der Tat" angeführten Alkoholisierungssymptome nicht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechen sollen. Weiters können die Ausführungen bezüglich mangelnder Konkretisierung des Tatortes und der Tatzeit nicht überzeugen. Dem angefochtenen Schuldspruch ist - ebenso wie in der vorangegangen Aufforderung zu Rechtfertigung vom 16. Jänner 1992 eindeutig Tatort und Tatzeit des gegenständlichen Tatvorwurfes enthalten. Was nun die Anführung der Tat mit "ca. 7.35 Uhr" anlangt, so ist dazu festzuhalten, daß der Beschuldigte um 7.35 Uhr zum Alkotest aufgefordert wurde, um 7.37 Uhr wurde diese Aufforderung wiederholt. Die Wiederholung erfolgte offenbar deshalb, da der Beschuldigte bei der ersten Aufforderung geantwortet habe, "ob das denn sein müßte". Die zweite Aufforderung wurde dann seitens des Beschuldigten dezidiert abgelehnt. Es kann nun nicht erkannt werden, inwiefern unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes die Angabe "ca. 7.35 Uhr" den Beschuldigten in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigen könnte oder daß dieser durch diese Umschreibung der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt werde. Der Berufung war daher hinsichtlch des Schuldspruches der Erfolg zu versagen.

Zur Strafbemessung:

Die Erstbehörde hat zur Strafbemessung ausgeführt, weder mildernde noch erschwerende Umstände anerkannt zu haben. Die verhängte Strafe sei dem Verschulden angemessen und erscheine geeignet, den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Die gegenständliche Übertretung zähle zu den schwerwiegensten Verstößen straßenpolizeilicher Vorschriften, weshalb im Hinblick auf die allgemeine Verkehrssicherheit eine strenge Bestrafung erforderlich sei. Die verhängte Strafe bewege sich ohnehin im untersten Bereich des noch Vertretbaren. Gerade der Beschuldigte als Polizeibeamter habe in der Öffentlichkeit auch eine Art Vorbildfunktion zu erfüllen, der er durch die Mißachtung der gegenständlichen Bestimmung keinesfalls gerecht wurde. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden berücksichtigt (15.000 S monatliches Nettoeinkommen, für ein Kind sowie für die Gattin sorgepflichtig, kein Vermögen).

Die Erstbehörde hat somit die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen aufgezeigt, welches zu der im übrigen nicht gesondert angefochtenen Straffestsetzung geführt hat. Ein Ermessensmißbrauch bzw. eine Überschreitung des Ermessensspielraumes kann nicht konstatiert werden.

Der Erstbehörde ist insbesondere der Überlegung zuzustimmen, daß die gegenständliche Übertretung einen hohen Unrechtsgehalt aufweist, was der Gesetzgeber durch den Strafrahmen zum Ausdruck gebracht hat. Daß es sich beim Beschuldigten um einen Polizeibeamten handelt, welcher ebenfalls in der Funktion eines öffentlichen Organes der Straßenaufsicht tätig wird, macht die gegenständliche Übertretung nicht weniger verwerflich.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r