VwSen-550550/5/Wim/Pe/Bu

§ 24 Abs.3 iVm § 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 sowie §§ 59 Abs.1 und 68 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 16.2.2007, VwSen-550528/27/Wim/Pe wurde im Spruchpunkt I. festgestellt, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren die Erteilung des Zuschlages an die Firma X vom 4.8.2006 aufgrund eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 rechtswidrig war. Unter Spruchpunkt II. wurde dem Teilnahmeantrag der X und damit auch dem Antrag auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren keine Folge gegeben.

Unter Spruchpunkt III. wurde die Auftraggeberin (die nunmehrige Antragstellerin) verpflichtet, der damaligen Antragstellerin (X GmbH) die entrichteten Gebühren in der Höhe von 5.000 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Aufgrund einer Beschwerde der X, der damaligen präsumtiven Zuschlagsempfängerin - die nunmehrige Antragstellerin und damalige Auftrag­geberin hat gegen diese Entscheidung keine Beschwerde erhoben – wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.5.2010, Zl. 2007/04/0077-7, nur der Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben sowie das Land Oberösterreich zum Ersatz der Aufwendungen der Beschwerdeführerin im VwGH-Verfahren verpflichtet.

In einer darauf folgenden Ersatzentscheidung vom 30.6.2010, VwSen-550281/38/Wim/Bu, hat der Unabhängige Verwaltungssenat in Bindung an die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichtshofes dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit keine Folge gegeben. Dies erfolgte in Abänderung des aufgehobenen Spruchabschnittes I. Eine weitere Entscheidung über einen Gebühren­ersatz wurde nicht getroffen.

2. Mit dem nunmehrigen Antrag auf Entscheidung in der Kostenfrage begehrt der Verein zur Förderung der Infrastruktur der X KG als Antragstellerin eine Entscheidung über den ihrer Meinung nach gleichfalls von der Aufhebung des Spruchpunktes I. betroffenen Ausspruch auf Zuerkennung der Gebühren.

Begründend wurde dazu vorgebracht, dass durch das Erkenntnis vom 30.6.2010, VwSen-550281/38/Wim/Bu, die in Verhandlung stehende Angelegenheit in Bezug auf den Antrag der X GmbH der damaligen Antragstellerin den Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren aufzuerlegen noch nicht erledigt sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Entscheidung über die Gebührenersatzpflicht akzessorisch zur Entscheidung in der Hauptsache sei und somit im konkreten Fall ein unmittelbarer und darüber hinaus gesetzlich angeordneter zwingender Zusammenhang zwischen dem Obsiegen des Antragstellers im Verfahren nach dem Oö. VNPG bzw. Oö. VergRSG und dessen Recht Gebührenersatz zu erhalten bzw. die dazu korrespondierende Pflicht des Auftraggebers Gebührenersatz leisten zu müssen, bestehe. Es wurde dazu auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.1.2005, Zl. 2005/05/0760, verwiesen und ausgeführt, dass im konkreten Fall die Aufhebung des ersten  Spruchpunktes des Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof zur Folge gehabt habe, dass aufgrund der Akzessorietät – uno actu – die Entscheidung hinsichtlich der Kosten (Spruchpunkt III. des Erkenntnisses) gleichfalls aufgehoben worden sei und eine ausdrückliche Aufhebung hiefür nicht erforderlich wäre. Durch den untrennbaren Zusammenhang zwischen Entscheidung der Hauptfrage und der Kostenfrage, ergebe sich, dass diese Kostenentscheidung gegenüber der Antragstellerin auch noch nicht in Rechtskraft erwachsen wäre, da eine von der Entscheidung in der Hauptsache losgelöste Entscheidung aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gar nicht möglich bzw. nach den maßgeblichen Verwaltungsvor­schriften auch gar nicht zulässig sei.

Daran ändere auch nichts, dass der Verwaltungsgerichtshof im gegenständlichen Erkenntnis nur den Spruchpunkt I. des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 16.2.2007, VwSen-550281/27/Wim/Be, aufgehoben habe. Dem Verwaltungsgerichtshof komme Kognitionsbefugnis nur im Umfang der Beschwerdepunkte zu. Die X als damalige Antragstellerin im Verfahren, welches zur Erlassung des VwGH-Erkenntnisses geführt habe, sei zur Erhebung einer Beschwerde hinsichtlich des III. Spruchpunktes des Erkenntnisses vom 16.2.2007 nicht legitimiert gewesen. Es sei dem Verwaltungsgerichtshof sohin verwehrt gewesen, explizit auch über den III. Spruchpunkt abzusprechen, wobei aufgrund der Akzessorietät der Gebührenentscheidung zur Entscheidung in der Hauptsache ein solcher Ausspruch gar nicht erforderlich gewesen sei.

Da die Antragstellerin unmittelbar von der Entscheidung über die Gebühren­ersatzpflicht betroffen gewesen sei, sei sie auch zur Antragstellung legitimiert und habe einen Anspruch darauf, dass über den Gebührenzuspruch abweislich entscheiden werde.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die bestehenden Akten. Daraus ergibt sich auch zweifelsfrei der oben beschriebene Inhalt der bisherigen Entscheidungen.

Da keine öffentliche mündliche Verhandlung von der vertretenen Antragstellerin beantragt wurde und die Akten erkennen haben lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt sowie keine inhaltliche Sachentscheidung zu treffen war, konnte im Sinne des § 67d AVG auf eine öffentliche mündliche Verhandlung verzichtet werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 24 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist nach einer Aufhebung eines Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof, welche nach dem Inkrafttreten dieses Landesgesetzes erfolgt, das Verfahren nach den Bestimmungen dieses Landesgesetzes fortzuführen. Das OÖ. VergRSG 2006 ist mit 21.12.2006 in Kraft getreten.

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Gemäß Abs.2 besteht ein Ersatz auf Anspruch der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Nach Abs.3 leg.cit. entscheidet über den Gebührenersatz der Unabhängige Verwaltungssenat.

Gemäß § 59 Abs.1 AVG hat der Spruch eines Bescheides die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen und zwar in der Regel zur Gänze zu erledigen.

Gemäß § 68 Abs.1 AVG sind Anbringen von den Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß den Abs.2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Gemäß § 41 Abs.1 Verwaltungsgerichtshofsgesetz 1985 (VwGG) hat der Verwaltungsgerichtshof sofern er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet und nicht § 38 Abs.2 anwendbar ist, den angefochtenen Bescheid aufgrund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 28 Abs.1 Z4) oder im Rahmen der Klärung über den Umfang der Anfechtung (§ 28 Abs.2) zu überprüfen.

Gemäß § 42 Abs.3 VwGG tritt durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides nach Abs.2 die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte.

Gemäß § 63 Abs.1 VwGG sind die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

4.2. Die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren belangte Behörde hat somit einen Ersatzbescheid unter Bindung an die Rechtsanschauung des Verwaltungs­gerichtshofes zu erlassen. Diese Bindung besteht aber nur an die die Aufhebung tragenden Gründe bzw. jene rechtlichen Bewertungen, die zwar nicht im Erkenntnis ausdrücklich erwähnt wurden, aber notwendige Voraussetzungen für das aufhebende Erkenntnis gewesen sind (verstärkter Senat vom 13.5.1980, VwGH Slg. 10.128/A).

Grundsätzlich existiert im Verwaltungsrecht das Institut der Rechtskraft, die sich in der Unanfechtbarkeit (formelle) sowie der Unabänderlichkeit und dem Wiederholungsverbot der erledigten Sache (materielle) von Bescheiden zeigt.

Es ist ein System von Anfechtungsmöglichkeiten in Form von ordentlichen und außerordentlichen Rechtsmitteln so auch der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde gegen Entscheidungen des Unabhängigen Verwaltungssenates in Vergabesachen vorgesehen. Die nunmehrige Antragstellerin hätte nach der ordnungsgemäßen Zustellung der ursprünglichen Vergabeentscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Möglichkeit gehabt, binnen sechs Wochen eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde einzubringen und darin neben inhaltlichen Gründen auch die Abänderung des Kostenersatzspruches verlangen können. Da sie dies nicht getan hat, ist diese Entscheidung ihr gegenüber in Rechtskraft erwachsen.

Wenn der Verwaltungsgerichtshof der Meinung gewesen wäre, dass von seiner aufhebenden Entscheidung auch die Kostenfrage mitbetroffen ist, so hätte er den Spruchpunkt III des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 16.2.2007, VwSen-550281/27/Wim/Be formell aufheben müssen bzw. wenn dies unter Bindung an die Beschwerdepunkte nicht möglich gewesen wäre - war aber, wenn die von der Antragstellerin angeführte Akzessorietät gegeben wäre, nicht zutrifft - zumindest in den Entscheidungsgründen erwähnen können, dass durch die nunmehr aufhebende Entscheidung auch die Kostenfrage neu zu entscheiden sein wird.

Es wurde aber im gegenständlichen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.5.2010, Zl. 2007/04/0077-7 dezidiert nur der Spruchpunkt I. der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates aufgehoben.

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates kann die Hauptsache, nämlich die Entscheidung über die Zulässigkeit der damaligen Zuschlagserteilung durchaus auch abgesondert von der Kostenentscheidung, nämlich wo es nur um den Ersatz von Pauschalgebühren geht, getroffen werden, zumal ja die nunmehrige Antragstellerin – wie bereits ausgeführt – die Möglichkeit gehabt hätte, durch einen eigenen außerordentlichen Rechtsbehelf bei gegebener Sachlage zu einer Aufhebung des Spruchpunktes III. hinsichtlich des Pauschalgebührenersatzes zu kommen worauf dann auch neuerlich über diesen Punkt zu entscheiden gewesen wäre.

Die im Antrag angeführte Judikatur des VwGH betrifft völlig andere Rechtsmaterien und nicht den Fall einer Ersatzentscheidung, überdies wurde immer durch den Kostenverpflichteten eine Beschwerde eingebracht. Sie erscheint daher für den gegenständlichen Antrag als nicht einschlägig und maßgeblich.

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist somit hinsichtlich der Gebührenersatzfrage dieser Spruchpunkt sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht in Rechtskraft erwachsen und wurde durch den nunmehrigen Ersatzbescheid über die gesamte offene Verwaltungssache vollständig entschieden, sodass hinsichtlich des nunmehrigen Antrages auch entschiedene Sache vorliegt.

Es war somit insgesamt dem Antrag keine Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

5. Es wird darauf hingewiesen, dass für die gegenständliche Berufung Stempel­gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen sind. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 26. November 2010, Zl.: 2010/04/0125-3