VwSen-252402/34/Gf/Mu

Linz, 03.09.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlass der Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, GZ SV96-1-2-2010-Bd/Fs, wegen mehrerer Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 31. August 2010 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und hinsichtlich der Spruchpunkte 3. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses eine einheitliche Geldstrafe in Höhe von 730 Euro sowie eine einheitliche Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden festgesetzt wird; im Übrigen wird die Berufung hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf insgesamt 146 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, GZ SV96-1-2-2010-Bd/Fs, wurden über den Rechtsmittelwerber vier Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 112 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu verantworten habe, dass diese am 13. Februar 2009 insgesamt vier Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt habe, ohne dass diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung angemeldet worden seien. Dadurch habe er vier Übertretungen des § 33 Abs. 1 i.V.m. § 111 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 189/1955, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 150/2009 (im Folgenden: ASVG), begangen, weshalb er jeweils nach der letztgenannten Vorschrift zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der ihm zur Last gelegte Sachverhalt von Organen des zuständigen Finanzamtes im Zuge einer Kontrolle festgestellt worden sowie auf Grund der von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen als erwiesen anzusehen und dem Beschwerdeführer zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens‑, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 12. Februar 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 26. Februar 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird zunächst generell eingewendet, dass sich die belangte Behörde mit dem zu beurteilten Sachverhalt nicht eigenständig auseinandergesetzt hätte. Zum einen seien in der Begründung des gegenständlichen Straferkenntnisses nämlich bloß lapidar die Inhalte von drei Stellungnahmen angeführt und zum anderen sei keine autonome Beweiswürdigung vorgenommen worden. Die Erstbehörde habe somit die gesetzliche Begründungspflicht verletzt. Zudem seien auch die Beteiligten nicht einvernommen worden, was einen wesentlichen Verfahrensmangel darstelle.

Im Besonderen führt der Beschwerdeführer hinsichtlich der im Spruchpunkt 1. genannten Person aus, dass diese nur fallweise (ca. zweimal pro Monat) in seinem Unternehmen als Diskjockey gearbeitet, diese Tätigkeit jedoch nicht als Dienstnehmer, sondern vielmehr als selbständiger Werkunternehmer ausgeübt habe. Daher sei sie auch nicht weisungsgebunden, sondern selbständig für das Auflegen von Schallplatten und CD’s zuständig gewesen, habe nach eigenem Ermessen und eigenen Fähigkeiten für Stimmung in der Diskothek sorgen müssen sowie auf eigene Rechnung die zur Erfüllung des Vertrages der von ihr übernommenen Tätigkeit erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel (CD’s, Schallplatten etc.) beizubringen gehabt. Zudem habe diese Person vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit von der Gewerbebehörde in Steyr erfahren, dass Diskjockeys als „neue Selbständige“ zu qualifizieren seien, sodass sie hierfür auch keine gesonderte Gewerbeberechtigung benötige. Außerdem sei ohnehin allgemein bekannt, dass Diskjockeys nur auf Honorarbasis tätig seien, da diese ständig ihren Arbeitsort wechseln würden.

Bezüglich des in Spruchpunkt 2. angeführten Dienstnehmers wird vorgebracht, dass für den Vorfallstag (13. Februar 2009) ohnehin eine Meldung mit den Mindestangaben erfolgt sei; die Vollanmeldung – die im Nachhinein richtig gestellt worden sei – habe sein Steuerberater irrtümlicherweise für den 14. Februar 2009 vorgenommen, weshalb ihn kein Verschulden treffe.

Hinsichtlich der in den Spruchpunkten 3. und 4. angeführten Beschäftigten, die grundsätzlich nur an einem Samstag in seinem Unternehmen tätig seien, führt der Beschwerdeführer ins Treffen, dass am Tag der Kontrolle – einem Freitag – zwei andere Dienstnehmerinnen, von denen er eine bereits angemeldet gehabt habe, kurzfristig abgesagt hätten, weshalb die beiden erst für den nächsten Tag vorgesehenen Personen spontan für jene eingesprungen seien. Weiters bringt der Rechtsmittelwerber in diesem Zusammenhang vor, dass ihm die Anmeldung der Dienstnehmer grundsätzlich immer erst ein halbe Stunde nach der Öffnung des Lokals möglich sei, weil er zuvor noch die gesamten organisatorischen Maßnahmen (Wechselgeldausgabe, Warenbestandsübernahme und ‑kontrolle, Vorbereitung des Lokals, Funktionskontrolle, etc.) zu klären bzw. umzusetzen habe. Weil aber die behördliche Kontrolle damals schon um 21.00 Uhr stattgefunden habe, die beiden Dienstnehmer kurzfristig eingesprungen seien und der Zeitraum kurz vor und nach der Öffnung des Lokals für ihn die intensivste Inanspruchnahme bedeute, habe er damals ausnahmsweise keine Zeit mehr gefunden, diese beiden Beschäftigten noch vor deren Arbeitsbeginn anzumelden. Insoweit liege daher ein Entschuldigungsgrund und somit auch kein fahrlässiges bzw. sonst schuldhaftes Verhalten vor.

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

1.3. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 19. März 2010, Zl. VwSen-252402/2/Gf/Mu, wurde der Berufung insoweit stattgegeben, als das angefochtene Straferkenntnis dahin abgeändert wurde, als Spruchpunkt 2. aufgehoben und hinsichtlich der übrigen Spruchpunkte eine einheitliche Geldstrafe in Höhe von 750 Euro sowie eine einheitliche Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 116 Stunden festgesetzt wurde.

Dagegen hat der Berufungswerber eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

1.4. Mit Entscheidung vom 30. Juni 2010 , Zl. 2010/08/0108, hat der Verwaltungsgerichtshof dieser Beschwerde Folge gegen und das h. Erkenntnis vom 19. März 2010, Zl. VwSen-252402/2/Gf/Mu, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass nach dem klaren Wortlaut des § 51e Abs. 3 VStG auch in Bagatellfällen eine öffentliche Verhandlung durchzuführen ist, wenn diese in der Berufung ausdrücklich beantragt wurde.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat daher Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung zu Zl. SV96-1-2-2010 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 31. August 2010, an der als Parteien der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter x bzw. x als Vertreter der Amtspartei (Finanzamt Kirchdorf-Perg-Steyr) sowie die Zeugen x (Diskjockey), x, x (jeweils Kellner) und x (Finanzamt Kirchdorf-Perg-Steyr) teilgenommen haben.

2.2. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt (wobei das angeschlossene Verhandlungsprotokoll gleichzeitig zum integrierten Bestandteil der Begründung dieses Erkenntnisses erklärt wird):

Der Beschwerdeführer betreibt in x u.a. eine Diskothek. Am 13. Februar 2009 hatte er im Rahmen dieses Unternehmens u.a. x als Diskjockey sowie x, x und x als Kellner beschäftigt.

Unmittelbar nach der an diesem Tag um 21.00 Uhr vorgenommenen Öffnung des Lokals haben fünf bis sechs Beamte des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr eine Kontrolle der Diskothek durchgeführt, in deren Zuge festgestellt wurde, dass die zuvor erwähnten Dienstnehmer x, x und x nicht schon vor ihrem jeweiligen Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung angemeldet waren. Dies wird vom Beschwerdeführer dem Grunde nach auch gar nicht bestritten. Er rechtfertigt die Nichtanmeldung jedoch damit, dass x nicht sein Dienstnehmer, sondern als selbständiger Diskjockey in Erfüllung eines zuvor mit ihm schriftlich abgeschlossenen Werkvertrages tätig war. Bezüglich der Nichtanmeldung der beiden Kellner x und x treffe ihn deshalb kein Verschulden, weil diese erst unmittelbar vor der Öffnung des Lokals als Ersatz für zwei für diesen Abend eingeteilte Kolleginnen, die jeweils kurzfristig abgesagt hatten, eingesprungen seien.

Hinsichtlich x lag zu diesem Zeitpunkt hingegen – wie sich aus einem entsprechenden ELDA-Auszug ergibt – zumindest eine Meldung mit den gesetzlich erforderlichen Mindestangaben vor.

2.3. Diese Sachverhaltfeststellungen ergeben sich aus den insoweit übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen des in der öffentlichen Verhandlung gehörten Beschwerdeführers sowie der jeweils unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeugen.

2.4. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine den Betrag von 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG handelt derjenige ordnungswidrig und begeht damit eine Verwaltungsübertretung – für die er (im Erstfall) mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, sofern die Tat weder von den Gerichten zu ahnden noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist –, der als Dienstgeber Meldungen oder Anzeigen entgegen den Bestimmungen des ASVG nicht bzw. falsch bzw. nicht rechtzeitig erstattet.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden bzw. binnen 7 Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 4 Abs.1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG jeder, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Als Dienstgeber ist nach § 35 Abs. 1 ASVG u.a. derjenige anzusehen, für dessen Rechnung jene Tätigkeit, hinsichtlich der der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird.

3.1.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft gemäß den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG ist im Zuge der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall eine entsprechende persönliche Abhängigkeit vorlag bzw. überwogen hat, primär maßgeblich, ob eine Bindung des Arbeitenden an vom Dienstgeber vorgegebene Ordnungsvorschriften bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit, des arbeitsbezogenen Verhaltens und sich darauf beziehende Weisungs- und Kontrollbefugnisse sowie eine persönliche Arbeitspflicht vorlag (vgl. z.B. VwGH v. 17. September 1991, Zl. 90/08/0152); soweit danach keine abschließende Beurteilung möglich ist, kann im Zuge der Beurteilung des Gesamtbildes darüber hinaus auch auf sekundäre Kriterien – wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder Weisungsrechte des Dienstgebers bezüglich des Arbeitsverfahrens – abgestellt werden (vgl. z.B. VwSlg 11361 A/1984). Im Ergebnis genügt es für die Annahme des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit, wenn der Arbeitende durch die Beschäftigung während dieser Zeit so in Anspruch genommen wird, dass er selbst über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und die Nichteinhaltung der übernommenen Verpflichtung einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen darstellen würde (vgl. VwGH v. 27. November 1990, Zl. 89/08/0178).

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen eine zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit und findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die zur Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. VwGH v. 11. Dezember 1990, Zl. 88/08/0269).

Unter "Entgelt" sind nach § 49 Abs. 1 ASVG jene Geld- und/oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der Arbeitende einen Anspruch aus dem Dienstverhältnis hat bzw. die er darüber hinaus vom Dienstgeber oder einem Dritten erhält.

3.2.1. Hinsichtlich der im Spruchpunkt 1. angelasteten Übertretung steht – in sachverhaltsmäßiger Hinsicht allseits unbestritten – fest, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 13. Februar 2009 im Lokal des Rechtsmittelwerbers angetroffene Person dort im Zeitraum von 21.00 Uhr abends bis 4.00 Uhr früh als Diskjockey tätig war und hiefür eine Gegenleistung von 160 Euro erhalten hat.

3.2.1.1. In rechtlicher Hinsicht wird vom Beschwerdeführer jedoch eingewendet, dass insoweit kein Dienstverhältnis vorgelegen, sondern dass diese Tätigkeit selbständig, nämlich in Erfüllung eines Werkvertrages, ausgeübt worden sei; insbesondere habe keine Weisungsgebundenheit vorgelegen und der Discjockey habe auch selbst für die Bereitstellung der erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel (CD’s, Schallplatten, Laptop, Mischpult, etc.) zu sorgen gehabt.

3.2.1.2. Ob eine entgeltliche Tätigkeit als in Erfüllung eines Dienstvertrages oder eines Werkvertrages erbracht anzusehen ist, muss letztlich ausschließlich anhand der im konkreten Einzelfall vorliegenden Umstände und des sich daraus ergebenden Gesamteindruckes beurteilt werden; eine Unterscheidung anhand generell-abstrakter Kriterien kann dabei hingegen nur eine allgemeine Richtschnur bilden, aber nicht mehr.

3.2.1.3. Tendenziell wird etwa im sportlichen Bereich die Tätigkeit eines Trainers – vorausgesetzt, dass die Entlohnung über der spezifischen Geringfügigkeitsgrenze des § 49 Abs. 3 Z. 28 ASVG liegt – (insbesondere bei Individualsportarten) dann als Werkvertrag zu qualifizieren sein, wenn beispielsweise zwischen ihm und dem Athleten vereinbart wird, dass er Letzteren so weit in Form bringen soll, dass er innerhalb eines Jahres seine Laufleistung um 2 Sekunden verbessert und so das geforderte Olympialimit erreicht: In diesem Fall ist ein konkreter Erfolg geschuldet; die Trainings-, Ernährungs- und sonstigen Verhaltenspläne werden vom Trainer auf Grund seines spezifischen Fachwissens erstellt und deren Einhaltung auch von ihm überwacht; die wechselseitig akkordierten Trainings- und Wettkampfzeiten und ‑orte werden von ihm ausgewählt; etc.; während der Athlet all diese fremdbestimmten Vorgaben lediglich auszuführen hat. Die gegenläufige Tendenz wird hingegen zu gelten haben, wenn (insbesondere bei Mannschaftssportarten) der Trainer zwar die Trainings-, Ernährungs-, Verhaltens‑ und sonstigen Pläne erstellt und kontrolliert und ihm auch die jeweilige Mannschaftsaufstellung für die Wettkämpfe vorbehalten ist, im Übrigen jedoch das zu erreichende Nah- und Fern(Saison-)ziel, die Trainingszeiten und ‑stätten, die Verpflichtung und Abgabe von Spielern, die Akquisition von Sponsoren, etc. von der Vereinsleitung vorgegeben und somit die tragenden Entscheidungen von seinem Dienstgeber getroffen werden. Somit kann die abstrakt als "Trainer" bezeichnete Tätigkeit je nach den konkreten Umständen einmal als Werk-, ein anderes Mal jedoch als Dienstvertrag zu qualifizieren sein.

Insgesamt folgt daraus, dass auch angesichts solcher idealtypisch-paradigmatischer Unterscheidungen dennoch Konstellationen nicht ausgeschlossen sind, wonach bei grundsätzlichem Bestehen eines Dienstverhältnisses für bestimmte Bereiche Werkverträge abgeschlossen werden (z.B. wenn ein einzelner Mannschaftsspieler zwecks Verbesserung seiner eigenen spezifischer Fertigkeiten hierfür gleichsam "privat" einen individuellen Trainer verpflichtet) oder umgekehrt (z.B. wenn ein Mittelstreckenläufer neben dem Trainer zusätzlich noch einen Agenten engagiert, der ihm die Teilnahme an hochrangigen Leichtathletikmeetings vermittelt).

3.2.1.4. Dies berücksichtigend kann es daher auch im gegenständigen Fall nicht darum gehen, ob die Tätigkeit eines Diskjockeys entweder ausschließlich als ein Werkvertrag oder ausschließlich als ein Dienstverhältnis zu qualifizieren ist; vielmehr ist anhand der konkreten Umstände und des sich daraus ergebenden Gesamtbildes zu beurteilen, ob die vom Beschwerdeführer als "Diskjockey" bezeichnete Tätigkeit seitens der von ihm engagierten Person hier im Ergebnis auch tatsächlich selbständig ausgeübt wurde.

3.2.1.4.1. Allseits unbestritten ist, dass der Diskjockey die Tonträger (Schallplatten und CD's) selbst bereitzustellen hatte und weiters einen Laptop sowie ein Mischpult mitgebracht hatte (obwohl er insoweit auch die entsprechenden, im Lokal befindlichen Geräte hätte benutzen können). Seine Aufgabe bestand unstrittig darin, den Abend in der Form zu moderieren, dass durch Ansagen über Mikrophon und durch unverändertes und/oder durch Verzerrung, Mischung etc. modifiziertes Abspielen der auf den Tonträgern gespeicherten Musikstücke bei den Gästen der Diskothek eine möglichst gute Stimmung erzeugt wird, um diese zum Verbleiben, zum Konsum, zum Wiederkommen, zum Weiterempfehlen, etc. zu veranlassen. Hinsichtlich der Auswahl und Abfolge der konkreten Musikstücke war er dabei grundsätzlich frei, a priori durch eine generelle Vorgabe des Beschwerdeführers jedoch insoweit gebunden, als er sich an der derzeit in Diskotheken allgemein im Trend liegenden Stilrichtung "House music" zu orientieren hatte.

Als Ort der zu erbringenden Leistung waren vom Rechtsmittelwerber dessen Lokal und als grober zeitlicher Rahmen die Öffnungszeit seiner Diskothek (von 21.00 Uhr abends bis 4.00 Uhr früh mit entsprechender Vor- und Nachbereitungszeit) vorgegeben; in diesem Zeitraum konnte er über seine Zeit jedenfalls nicht mehr nach eigenem Gutdünken verfügen, ohne vertragsbrüchig zu werden. Die mit 160 Euro für einen Abend festgesetzte Entlohnung wurde (jeweils) nach Lokalschluss ausbezahlt. Die Initiative für ein Engagement eines Diskjockeys ging stets vom Beschwerdeführer aus, und zwar in der Weise, dass dieser nicht immer dieselbe, sondern abwechselnd verschiedene Personen als Diskjockeys verpflichtete, manchmal sogar mehrere für ein und denselben Abend in dieser Funktion.

Eine eigenschöpferische Tätigkeit des hier konkret in Rede stehenden Diskjockeys lag nur insoweit vor, als er bereits auf Tonträgern vorhandene musikalische Kompositionen im Wege akustischer Manipulation – insbesondere durch gleichzeitiges Abspielen und simultane Mischung mehrerer Musikstücke – modifizierte und dadurch eine Art eigenen persönlichen Stil seiner als "Moderation" zu bezeichnenden Gesamtdarbietung kreierte. Dass aber dieser kreative Aspekt dazu hinreichen würde, ihm deshalb die Qualität eines "Künstlers" i.S.d. § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, BGBl.Nr. I 131/2000, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 55/2008, zu verleihen (die in weiterer Folge gemäß § 4 Abs. 4 Z. 2 lit. d ASVG zu einer Ausnahme vom Anwendungsbereich des ASVG führen würde), wurde aber weder von ihm selbst noch vom Beschwerdeführer behauptet; darüber hinaus liegen zudem weder in diese Richtung weisende notorische Umstände vor und zudem sprechen auch sein objektiv besehen relativ geringer Bekanntheitsgrad und v.a. die niedrige Entlohnung von 160 Euro pro Abend gegen eine derartige Qualifikation.

3.2.1.4.2. Daraus resultiert als Gesamtbild, dass das gegenseitige Schuldverhältnis hier dadurch geprägt war, dass die darauf bezüglichen tragenden Entscheidungen (nämlich: für welchen Abend es überhaupt zu einem Engagement kam; die Vorgabe des Arbeitsortes und der Rahmenarbeitszeit; die Vorgabe, dass die geschuldete Leistung durch vom Diskjockey persönlich zu erbringen ist; die Zurverfügungstellung der technisch-musikalischen und der räumlich-personellen [Tanzsaal und Publikum] Grundausstattung; die Vorgabe der grundlegenden Stilrichtung ["House music"]) vom Beschwerdeführer getroffen und im Sinne seiner "stillen" Autorität auch entsprechend umgesetzt und kontrolliert wurden, d.h. dass allen Beteiligten – ohne dies im einzelnen jeweils explizit feststellen zu müssen – klar war, dass sich der Ablauf des Abends an diesen Vorgaben zu orientieren hatte, widrigenfalls entsprechende (sowohl faktisch als auch finanziell und rechtlich relevante) Konsequenzen gedroht hätten. Vor diesem Hintergrund und daran gemessen kam der dem Diskjockey noch verbliebenen Direktionsbefugnis (Beibringung und Auswahl der konkreten Musiktitel sowie deren akustisch-eigentümliche Bearbeitung, Veranstaltungsmoderation und Beibringung eines eigenen Laptops und Mischpults) lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu.

3.2.1.5. Im Ergebnis lag sohin jedenfalls eine überwiegende persönliche und als deren Folge auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit (siehe dazu schon oben, 3.1.2.) sowie – allseits unbestritten – auch Entgeltlichkeit und somit nicht eine selbständige Tätigkeit, sondern ein Dienstverhältnis i.S.d. § 4 Abs. 2 ASVG vor.

Indem es der Beschwerdeführer unterlassen hatte, den Diskjockey am 13. Februar 2009 vor dem Beginn seiner Tätigkeit beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden, hat er somit tatbestandsmäßig i.S.d. § 33 Abs. 1 und 1a i.V.m. § 111 ASVG gehandelt.

3.2.1.6. Dass er darauf vertraut hat, dass der Diskjockey bei verschiedenen Behörden und Einrichtungen entsprechende Rechtsauskünfte eingeholt hat und ihm dabei mitgeteilt worden sein soll, dass er diese Tätigkeit als nicht dem ASVG unterliegender Selbständiger ausüben könne, vermag die den Beschwerdeführer als Gewerbetreibenden treffende Verpflichtung, sich eigenständig über die für seine Tätigkeit maßgeblichen Rechtsvorschriften zu erkundigen, nicht zu ersetzen und somit auch keinen entschuldigenden Rechtsirrtum i.S.d. § 5 Abs. 2 VStG zu begründen.

Indem er es – auch von ihm selbst unbestritten – unterlassen hat, bei der zuständigen Behörde eine entsprechende Rechtsauskunft einzuholen, hat er zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt.

3.2.1.7. Seine Strafbarkeit ist daher insoweit gegeben.

3.2.2. In Bezug auf Spruchpunkt 2. ist unstrittig, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 13. Februar 2009 angetroffene Person bei einer Kellnertätigkeit betreten wurde und gerade mit dem Inkasso beschäftigt war.

In diesem Zusammenhang wird jedoch vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass er diesen Dienstnehmer noch vor dem Beginn dieser Tätigkeit im Wege des ELDA-Systems unter Anführung der Mindestangaben angemeldet habe; sein Steuerberater habe jedoch die nachfolgend erforderliche Vollanmeldung irrtümlicherweise für den 14. Februar 2009 vorgenommen, diesen Fehler dann jedoch ohnehin korrigiert.

Dieses Vorbringen wurde durch Vorlage eines ELDA-Auszuges vom 13. Februar 2009 entsprechend bescheinigt; die belangte Behörde und die Amtspartei sind dem auch nicht substantiell entgegen getreten.

Daher war davon auszugehen, dass der Rechtsmittelwerber insoweit nicht tatbestandsmäßig gehandelt hat.

3.2.3.1. Auch hinsichtlich der in den Spruchpunkten 3. und 4. angelasteten Übertretungen bestreitet der Rechtsmittelwerber nicht, dass die im Zuge der behördlichen Kontrolle am 13. Februar 2009 angetroffenen Personen als Kellner, und zwar jedenfalls im Wege entsprechend notwendiger Vorbereitungshandlungen (Wechselgeld und Kellnergeldtasche, Warenbestandskontrolle, Warenübernahme) tätig waren.

3.2.3.2. Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang allein die Frage, ob ihm insoweit auch ein Verschulden anzulasten ist.

Der Umstand, dass diese Beschäftigten kurzfristig für zwei Kolleginnen einspringen mussten, vermag grundsätzlich nichts daran zu ändern, dass sie der Beschwerdeführer noch vor ihrem jeweiligen Arbeitsbeginn beim Sozialversicherungsträger hätte anmelden müssen. Einerseits ist dieser Vorgang nämlich nicht besonders zeitaufwändig und andererseits ist es gerade für einen Gastronomiebetrieb nicht ungewöhnlich, dass eingeteiltes Personal kurzfristig ausfällt und deshalb eilends für Ersatz gesorgt werden muss. Die aus einer derartigen Situation entstehenden Schwierigkeiten sind zudem primär wirtschaftlicher Natur, die letztlich in die vom Beschwerdeführer zu treffende Abwägung münden, entweder eine entsprechende zeitliche Verzögerung (d.h.: spätere Öffnung des Lokals, die ihm hier insbesondere deshalb zumutbar gewesen wäre, weil sich um 21.00 Uhr ohnehin erst 2 bis 3 Gäste eingefunden hatten) und daraus resultierende Umsatzeinbußen oder einen Verstoß gegen gesetzliche Ordnungsvorschriften in Kauf zu nehmen.

Einen Schuldausschließungsgrund vermögen rein organisatorische Belange, denen unschwer vorab dadurch begegnet werden kann, dass eingeteiltes Personal unter Androhung geeigneter Konsequenzen dazu angehalten wird, Dienstverhinderungen frühestmöglich bekannt zu geben; dass für den Fall einer Dienstverhinderung bereits im Vorhinein durch die präventive Bestellung eines Vertreters entsprechend Vorsorge getroffen wird; dass Dienstbesprechungen derart angesetzt werden, dass nach deren Ende ein ausreichender Zeitraum bis zur Öffnung des Lokals verbleibt; etc.; somit nicht zu bilden. Als Unternehmer muss der Beschwerdeführer vielmehr dazu in der Lage sein, sich auf derartige Umstände einzustellen und adäquate zweckdienliche Vorkehrungen zu treffen, damit auch in Sondersituationen – wie kurzfristig auftretenden Personalengpässen – nicht nur aus unternehmensstrategischer Sicht richtig, sondern zugleich auch gesetzeskonform reagiert werden kann. In diesem Zusammenhang stellt aber gerade die Mindestanmeldung zur Sozialversicherung einen Vorgang dar, der weder inhaltlich komplex noch zeitaufwändig ist, sodass er sich unschwer standardisieren und auch in ein solches vorgefertigtes Ablaufschema einpassen lässt, das dann zum Tragen kommt, wenn kurzfristig Personalrochaden erforderlich werden.

Indem der Rechtsmittelwerber hier aber insoweit offensichtlich nicht ausreichend Vorsorge getragen hat, hat er sohin nicht nur tatbestandsmäßig, sondern auch zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt; seine Strafbarkeit ist daher auch insoweit gegeben.

3.3. Im gegenständlichen Fall bleibt schließlich noch die Rechtsfrage zu klären, ob im Lichte des Kumulationsprinzips des § 22 Abs. 1 VStG dann, wenn ein Dienstgeber mehrere Personen, hinsichtlich deren er seiner gesetzlichen Meldepflicht nach dem ASVG nicht entsprochen hat, beschäftigt hat, über diesen eine Gesamtstrafe oder in Bezug auf jeden Dienstnehmer eine gesonderte Einzelstrafe zu verhängen ist.

3.3.1. Eine Wortinterpretation des § 111 Abs. 1 ASVG legt es – weil von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ jeweils in der Mehrzahl gesprochen wird, diese allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

Dem gegenüber begeht gemäß § 28 Abs.1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975 i.d.g.F. (im Folgenden: AuslBG), sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (vgl. die RV, 449 BlgNR, 17. GP, S. 15) – findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs.1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNR,23. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung beabsichtigte, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von F. Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

3.3.2. Der Oö. Verwaltungssenat steht daher weiterhin (vgl. z.B. schon VwSen-252107 vom 14. Juli 2009) auf dem Standpunkt, dass jedenfalls in jenen Konstellationen, in denen die pflichtwidrige Nichtmeldung der Dienstnehmer objektiv besehen insofern eine Einheit darstellt, als zu einem bestimmten Kontrollzeitpunkt (oder während ein und desselben Tatzeitraumes) mehrere Dienstnehmer, die eine gleichartige (oder notwendig aufeinander abgestimmte) Tätigkeit verrichtet haben, bei demselben Dienstgeber beschäftigt waren, ohne von diesem zuvor beim Sozialversicherungsträger angemeldet worden zu sein, lediglich eine Gesamtstrafe verhängt werden kann. Es ist sohin aus dogmatischer Sicht nicht davon auszugehen, dass in einem derartigen Fall ein und derselbe Tatbestand mehrmals verwirklicht wurde; vielmehr ist das gesetzlich verpönte Unterlassen der Anmeldung lediglich einmal, wenngleich auch in Bezug auf mehrere Dienstnehmer, begangen worden. Letzterer Aspekt stellt allerdings einen im Zuge der Strafbemessung gemäß § 19 VStG zu berücksichtigenden Erschwerungsgrund dar.

Dagegen kann eine gesonderte mehrfache Bestrafung nur dann erfolgen, wenn die zuvor genannten Kriterien (selber Kontrollzeitpunkt/Tatzeitraum, gleichartige bzw. notwendig aufeinander abgestimmte Tätigkeit, selber Dienstgeber) nicht kumulativ erfüllt sind.

Diese Auslegung lässt sich auch mit dem aus Art. 4 des 7.ZPMRK resultierenden Verbot der Doppelbestrafung, das vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und vom Verfassungsgerichtshof dahin interpretiert wird, dass mehrfache Verfolgungen bzw. Bestrafungen nur dann und insoweit zulässig sind, als sich diese jeweils in den „wesentlichen Elementen“ („essential elements“) deutlich voneinander unterscheiden (vgl. jüngst VfGH v. 2. Juli 2009, B 559/08), besser harmonisieren.

3.3.3. Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet dies, dass die belangte Behörde bezüglich der unter Spruchpunkt 3. und 4. angeführten, als Kellner beschäftigten Personen lediglich eine einheitliche Gesamtstrafe hätte verhängen dürfen.

Hinsichtlich der in Spruchpunkt 1. als Diskjockey angeführten Person war hingegegen die davon abgesonderte Bestrafung deshalb zulässig, weil es sich insoweit mit Blick auf die als Kellner beschäftigten Personen weder um eine gleichartige noch um wechselseitig notwendig auf einander abgestimmten Tätigkeiten handelte, da eine Diskothek grundsätzlich auch ohne (live-)Moderation betrieben werden kann.

3.3.4.1. Davon ausgehend war im Zuge der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass bezüglich der Beschäftigung des Diskjockeys ein dem Grad nach bloß minder gravierendes Verschulden – nämlich leichte Fahrlässigkeit – vorlag, das im Ergebnis auf einer Unterlassungshandlung (Nichteinholung der gebotenen Auskunft) basiert. Angesichts des gleichzeitigen Fehlens von Erschwerungsgründen kann daher unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer nach dem Inhalt des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist und die Beschäftigungsdauer nach dem im Spruch des Straferkenntnisses angelasteten Tatvorwurf lediglich wenige Stunden betragen hat, der belangten Behörde auch unter general- und spezialpräventiven Aspekten nicht entgegen getreten werden, wenn diese insoweit mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden hat.

3.3.4.2. Dies zu Grunde legend hätte die Erstbehörde hinsichtlich der Beschäftigung der beiden Kellner den Umstand, dass sich die Unterlassung der gesetzlichen Meldepflicht auf mehrere (nämlich zwei) Dienstnehmer bezogen hat, zwar als straferschwerend werten dürfen. Allerdings kommt in diesem Zusammenhang noch hinzu, dass der Beschwerdeführer psychisch nicht nur durch den kurzfristigen Personalausfall, auf den er umgehend zu reagieren hatte, sondern auch dadurch belastet war, dass genau zu dieser Zeit auch eine behördliche Lokalkontrolle stattfand, die mit einer größeren Anzahl (5 bis 6) Exekutivbeamten durchgeführt wurde. Dieser Umstand ist als mildernd zu berücksichtigen, sodass dadurch im Ergebnis der zuvor erwähnte Erschwerungsgrund wieder aufgewogen wird. Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, insoweit ebenfalls bloß die Mindeststrafe von 730 Euro zu verhängen.

3.4. Insgesamt war daher der gegenständlichen Berufung aus allen diesen Gründen gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG in dem Umfang stattzugeben, als Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und hinsichtlich der Spruchpunkte 3. und 4. eine einheitliche Geldstrafe von 730 Euro sowie eine einheitliche Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden festzusetzen war; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf insgesamt 146 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Beschwerdeführer hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

Rechtssatz:

VwSen-252402/34/Gf/Mu vom 3. September 2010

§ 4 Abs. 2 ASVG; § 4 Abs. 4 ASVG; § 2 Abs. 1 Künstler-SozialversicherungsfondsG

* Ob die Tätigkeit eines Diskjockeys als in Erfüllung eines Werk- oder eines Dienstvertrages erbracht anzusehen ist, kann nicht nach allgemein-abstrakten Kriterien, sondern nur nach den Umständen des jeweils konkret vorliegenden Einzelfalles beurteilt werden;

* Hier: Dienstverhältnis, wenn das gegenseitige Schuldverhältnis dadurch geprägt ist, dass die darauf bezüglichen tragenden Entscheidungen (nämlich: für welchen Abend es überhaupt zu einem Engagement kommt; die Vorgabe des Arbeitsortes und der Rahmenarbeitszeit; die Vorgabe, dass die geschuldete Leistung durch vom Diskjockey persönlich zu erbringen ist; die Zurverfügungstellung der technisch-musikalischen und der räumlich-personellen [Tanzsaal und Publikum] Grundausstattung; die Vorgabe der grundlegenden Stilrichtung ["House music"]) vom Lokalbesitzer getroffen und im Sinne seiner "stillen" Autorität auch entsprechend umgesetzt und kontrolliert wurden und daran gemessen der dem Diskjockey verbliebenen Direktionsbefugnis (Beibringung und Auswahl der konkreten Musiktitel sowie deren akustisch-eigentümliche Bearbeitung, Veranstaltungsmoderation und Beibringung eines eigenen Laptops und Mischpults) lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt;

* Ein Diskjockey kann jedenfalls dann nicht als "Künstler" i.S.d. § 2 Abs. 1 des Künstler-SVFG (was nach § 4 Abs. 4 Z. 2 lit. d ASVG zu einer Ausnahme vom Anwendungsbereich des ASVG führen würde) qualifiziert werden, wenn eine eigenschöpferische Tätigkeit konkret nur insoweit vorliegt, als er bereits auf Tonträgern vorhandene musikalische Kompositionen im Wege akustischer Manipulation – insbesondere durch gleichzeitiges Abspielen und simultane Mischung mehrerer Musikstücke – modifiziert und dadurch eine Art eigenen persönlichen Stil seiner als "Moderation" zu bezeichnenden Gesamtdarbietung kreiert hat, im Übrigen dies aber weder von ihm selbst noch vom Lokalinhaber behauptet wird und auch darüber hinaus weder in diese Richtung weisende notorische Umstände vorliegen und auch sein objektiv besehen relativ geringer Bekanntheitsgrad und v.a. die niedrige Entlohnung von 160 Euro pro Abend gegen eine derartige Qualifikation sprechen.

Beachte:

Der angefochtene Bescheid wurde, soweit damit die Berufung gegen den Spruchpunkt 1 des erstinstanzlichen Bescheides abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im Übrigen wurde die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

VwGH vom 27.04.2011, Zl.: 2010/08/0209-6