Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401081/5/BP/Ga

Linz, 17.08.2010

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des X, StA von X, derzeit angehalten im PAZ Wien Hernals, vertreten durch X, wegen Anhaltung in Schubhaft seit 9. August 2010 durch den Polizeidirektor von Linz, zu Recht erkannt:

 

I.            Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen; gleichzeitig wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin bestehen.

 

II.        Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Polizeidirektor von Linz) den Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 135/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 9. August 2010, AZ.: 1064683/FRB, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf der Basis des § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idgF – zur Sicherung der Abschiebung Schubhaft angeordnet und im PAZ Wien Hernals vollzogen.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bf im Juli 2008 illegal nach Österreich eingereist sei, hier einen Asylantrag gestellt habe, der mit 30. Juni 2009 – gemäß §§ 3 und 8 AsylG verbunden mit einer Ausweisungsentscheidung gemäß § 10 AsylG – in I. Instanz rechtskräftig abgewiesen worden sei.

 

Am 5. Februar 2009 sei der Bf vom LG Wien nach dem SMG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt worden. Dies habe die BPD Wien zum Anlass genommen, gegen den Bf mit Bescheid vom 19. Februar 2009 ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen. Am 15. Juni 2009 sei der Bf vom LG Wien neuerlich nach dem SMG zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten, diesmal unbedingt, verurteilt worden.

 

Der Bf verfüge nach seiner Entlassung aus der Strafhaft in Österreich über keinen Wohnsitz, habe hier keine Verwandten und keinerlei berufliche oder soziale Anknüpfungspunkte. Im Gegenteil, durch seine mehrmaligen schwerwiegenden Verfehlungen gegen das Suchtmittelgesetz habe er zum Ausdruck gebracht, dass ihm die für eine allfällige Integration wesentliche soziale Komponente völlig fehle. Aus der mit dem Bf am 29. Mai 2009 – in aufrechter Untersuchungshaft – aufgenommenen Niederschrift gehe überdies hervor, dass er vor seiner Festnahme in X, gemeldet gewesen sei, obwohl er tatsächlich dort nie Unterkunft genommen habe, sondern unangemeldet in einem Heim in der X wohnhaft gewesen sei. Auch das sei ein Indiz dafür, dass der Bf versucht habe, sich vor der Festnahme dem Zugriff der Behörden zu entziehen.

 

Aus vorgenannten Tatsachen und, nachdem der Bf durch sein kriminelles Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass er den in Österreich geschützten Werten negativ gegenüber stehe, biete die Anordnung sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden, in seinem Fall keine Gewähr dafür, dass er sich zur tatsächlichen Durchführung der Abschiebung bereit halten werde, weshalb die Anordnung eines gelinderen Mittels nicht in Frage komme.

 

1.2. Gegen die Festnahme, den Schubhaftbescheid sowie seine Anhaltung in Schubhaft erhob der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit Telefax vom 13. August 2010 Schubhaftbeschwerde gemäß § 82 FPG an den Oö. Verwaltungssenat.

 

Begründend wird in dieser Beschwerde ua. ausgeführt, dass der Bf, ein X Staatsangehöriger, am 20. Juli 2008 nach Österreich eingereist sei und dort am 21. Juli 2008 beim Bundesasylamt EAST Ost einen zu AIS Zl.: 08 06 330 Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe.

 

Am 28. Mai 2009 sei der Bf vom Bundesasylamt, Außenstelle X, einvernommen worden. Die Ladung dazu sei dem auch hier einschreitenden Vertreter am 27. Mai 2009 übermittelt worden. Laut telefonischer Auskunft des BAE vom 13. August 2010 sei ein Bescheid erlassen worden, jedoch sei beim Vertreter dessen Zugang nicht aktenkundig, weshalb es scheine, dass dieser Bescheid dem Vertreter nicht zugestellt worden sei.

 

Der Vertreter sei jedenfalls im Asylverfahren zustellbevollmächtigt. Dies gehe im Übrigen auch aus der erfolgten Zustellung des oa. Ladungsbescheides vom
27. Mai 2009 hervor. Daraus folge, dass § 23 Abs. 4 AsylG zu beachten sei, wonach von der Zustellung abhängige Fristen erst mit Zustellung an den Zustellbevollmächtigten zu laufen beginnen würden. Dies gelte auch für die Frist zur Erhebung einer Beschwerde an den Asylgerichtshof. Die Beschwerdefrist habe im Asylverfahren demnach noch nicht begonnen. Das Verfahren sei noch anhängig. Eine In-Schubhaftnahme nach § 76 Abs. 1 FPG sei daher unzulässig bzw. lägen auch aufgrund aufrechter asylgesetzlicher Aufenthaltsbewilligung die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 FPG nicht vor.

 

Abschließend stellt der Bf daher den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit der Festnahme, des Schubhaftbescheides und der Anhaltung des Bf ab Beginn feststellen. Gleichzeitig möge erkannt werden, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Ebenfalls wird Kostenersatz gefordert.

 

 

2. Mit Schreiben vom 16. August 2010 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.1. In einer Gegenschrift führt die belangte Behörde - unter Hinweis auf die Begründung des Schubhaftbescheides - näher aus, dass laut AIS-Datensatz mit Wirkung vom 30. Juni 2009 das Asylverfahren des Bf gemäß §§ 3, 8 und 10 AsylG in I. Instanz rechtskräftig und durchsetzbar abgeschlossen worden und der Bf somit nicht mehr Asylwerber gewesen sei.

 

Zum Zeitpunkt der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides sei der Bf nachweislich nicht mehr durch RA X vertreten gewesen (siehe Niederschrift vom 28. Mai 2009 vor dem Bundesasylamt X). Diese Tatsache habe der Bf bewusst verschwiegen. Auch im fremdenpolizeilichen Verfahren habe der Bf am 9. August 2010 vor der belangten Behörde angegeben, nicht rechtsfreundlich vertreten zu sein.

 

Laut dieser Niederschrift sei der Bf bis dato in Österreich keiner legalen Beschäftigung nachgegangen. Er habe auch schon zuvor angegeben, zu Österreich keine familiären oder sonstigen Bezugspunkte zu haben. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens sei die Erforderlichkeit der verhängten Maßnahme und somit ein besonders hoher Sicherungsbedarf als gegeben anzunehmen. Nach einer konkreten Einzelfallprüfung sei die Anwendung gelinderer Mittel ausgeschlossen und die Verhängung der Schubhaft als verhältnismäßig anzusehen gewesen.

 

Bereits die BPD Wien habe mit Schreiben vom 16. März 2009 via BMI die Beschaffung eines Heimreisezertifikates für den Bf veranlasst. Die belangte Behörde habe diese Beschaffung urgiert und erreichen können, dass der Bf am 13. August 2010 einer Delegation der X Botschaft vorgeführt worden sei. Die Ausstellung eines Heimreisezertifikates sei – nach bisherigen Erfahrungen – durchaus zeitnah realistisch, weshalb das Ziel der Schubhaft die Abschiebung nach X – auch unter dem Gesichtspunkt einer möglichst kurzen Anhaltung - als erreichbar anzusehen ist.

 

Abschließend wird die kostenpflichtige Abweisung der in Rede stehenden Beschwerde beantragt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 83 Abs. 2 FPG abgesehen werden konnte.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1., 1.2. und 2.1. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

 

Insbesondere ist auf die Niederschrift vor dem Bundesasylamt X vom 28. Mai 2009 hinzuweisen. Dort ist angeführt: "F: Haben Sie einen Vertreter? A: Nein, der Rechtsanwalt, den ich beauftragt habe, wollte Geld. Ich habe aber kein Geld, deshalb habe ich auch keinen Vertreter im Asylverfahren."

 

Weiters ist dem Akt zu entnehmen, dass ein Mitarbeiter des Rechtsvertreters am 13. August 2010 der belangten Behörde mitteilte, dass der Bf nunmehr im Schubhaftverfahren vom in Rede stehenden Rechtsanwalt vertreten sein wolle, weshalb er um die Zustellung des Schubhaftbescheides ersuchte.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

3.2. Es ist unbestritten, dass der Bf auf Grund des Bescheides des Polizeidirektors von Linz vom 9. August 2010, AZ.: 1064683/FRB, seit 9. August 2010 bis dato in Schubhaft angehalten wird, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

 

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine umfassende Prüfung der Anhaltung vorzunehmen.

 

3.3.1. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

 

3.4. Grundsätzlich ist anzumerken, dass der im Schubhaftbescheid dargestellte Sachverhalt in der Beschwerde nicht in Abrede gestellt wird. Allerdings findet sich die Einwendung, dass der – das Asylverfahren I Instanz beendende – Bescheid des Bundesasylamtes X lediglich dem Bf selbst, nicht aber seinem Rechtsvertreter zugestellt worden sei. Er stützt sich dabei auf die Regelung des § 23 Abs. 4 AsylG und vermeint, dass deshalb das gegen ihn geführte erstinstanzliche Asylverfahren nicht in Rechtskraft erwuchs und bis dato offen sei.

 

Gemäß § 23 Abs. 4 AsylG ist in den Fällen des Abs. 3 leg.cit. hier allenfalls einschlägig, sofern der Asylwerber einen Zustellbevollmächtigten hat, auch an diesen zuzustellen. Von der Zustellung abhängige Fristen beginnen erst mit Zustellung an den Zustellbevollmächtigten zu laufen.

 

Wie sich aus der Aktenlage aber eindeutig ergibt, gab der Bf bei der Niederschrift im Rahmen des Asylverfahrens am 28. Mai 2009 explizit und unmissverständlich an, in diesem Verfahren nicht mehr rechtsfreundlich vertreten zu sein, da er über das Geld, das er für den Rechtsanwalt aufwenden müsse, nicht verfüge. Unabhängig davon, ob diese Erklärung dem rechtsfreundlichen Vertreter zum damaligen Zeitpunkt schon zugegangen war oder nicht, ist festzuhalten, dass die eindeutige Erklärung des Bf – als vormaliger Vollmachtgeber – für die Asylbehörde verbindlich zum Ausdruck kam, dass er eben im in Rede stehenden Verfahren nicht mehr vertreten sein wollte und war. Eine Zustellung an den vormaligen rechtsfreundlichen Vertreter wäre demnach auch unzulässig gewesen. So erwuchs der erstinstanzliche Bescheid auch mit der unbestrittenen Zustellung an den Bf nach Ablauf der 14-tägigen Berufungsfrist in Rechtskraft, wodurch das Asylverfahren als beendet angesehen werden konnte.

 

Zum Zeitpunkt der In-Schubhaftnahme am 9. August 2010 war der Bf also nicht mehr Asylwerber, weshalb grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt von der belangten Behörde zu Recht § 76 Abs. 1 FPG herangezogen werden musste.

 

3.5. Aus der "Kann-Bestimmung" des § 76 Abs. 2 FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass sich der Bf dem Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht isoliert voneinander, sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

 

Im vorliegenden Fall sind die Tatsachen der illegalen Einreise, der nicht vorhandenen sozialen oder beruflichen Integration des Bf im Bundesgebiet sowie seine mehrfachen Straftaten hinsichtlich des Suchtmittelgesetzes völlig unbestritten. Dies würde für sich allein betrachtet schon vehemente Anhaltspunkte für die Annahme eines besonders hohen Sicherungsbedarfes aufweisen. Dazu kommt noch, dass der Bf in der Vergangenheit wohl bewusst irreführende Meldungen seines Wohnsitzes durchführte; dies offensichtlich, um den Zugriff der österreichischen Behörden auf seine Person zu erschweren. Seine Kontakte zum Drogenmilieu bieten ihm zusätzlich entsprechende Möglichkeiten um ein Untertauchen zu erleichtern. Dass es dem Bf vor allem darauf ankommt, in einem für ihn wirtschaftlich attraktiven Staat zu verbleiben, und dass er nicht gewillt ist, freiwillig den Vorgaben der österreichischen Behörden nachzukommen, zeigt alleine schon die Tatsache, dass er jegliches auch kriminelles Mittel ergriff, seinen Lebensunterhalt im Bundesgebiet zu gewährleisten. Ein weiteres Indiz dafür, dass der Bf nicht gewillt ist an österreichischen Verfahren seriös mitzuwirken, zeigt schon, dass er in der ggst. Beschwerde bewusst die Unwahrheit hinsichtlich seiner Feststellungen im Asylverfahren – in dem er nicht mehr vertreten sein wollte (vgl. die Niederschrift vom 28. Mai 2009) – angab und so die österreichischen Behörden und seinen nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreter gegeneinander auszuspielen sucht.  

 

Im Fall des Bf ist also auch von einem besonders hohen und akuten Sicherungsbedarf auszugehen, zumal mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass er sich - auf freiem Fuß belassen – dem Zugriff der österreichischen Fremdenpolizeibehörden entziehen und untertauchen wird.

 

3.5. Damit scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht würde das Ziel der Schubhaft – die Abschiebung nach X - nicht gewährleisten können.

 

3.6. Die Verhängung der Schubhaft ist demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

 

Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Anwendung gebracht werden, zumal der Bf in Österreich keinerlei familiäre Bezugspunkte hat.

 

3.7. § 80 Abs. 2 FPG normiert, dass die Schubhaft so lange aufrechterhalten werden kann, bis der Grund für ihre Anhaltung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Grundsätzlich wird hier eine zweimonatige Höchstgrenze festgelegt. Der Bf wird gegenwärtig erst seit einer Woche in Schubhaft angehalten, weshalb die gesetzlich normierte zweimonatige Frist bei weitem noch nicht ausgeschöpft ist.

 

Das Ziel der Schubhaft, die Abschiebung nach X, ist zum Entscheidungszeitpunkt durchaus zeitnah erreichbar, da die nationalen Behörden bereits frühzeitig die erforderlichen Schritte einleiteten und keine Umstände bekannt sind, die gegen die Durchführbarkeit der Rückführung des Bf in sein Heimatland sprechen würden.

 

3.8. Derzeit sind zudem keinerlei Umstände bekannt, die einer weiteren Anhaltung des Bf in Schubhaft entgegenstehen würden, weshalb die Beschwerde vom 13. August 2010 als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig auszusprechen war, dass auch die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft weiterhin vorliegen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Hinweis: Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Bernhard Pree

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 30.08.2011, Zl. 2010/21/0337-2

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