VwSen-222406/19/Bm/Ba

Linz, 07.09.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.4.2010, 0005661/2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 2.9.2010 zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Betrag von 140 Euro, d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit oben genanntem Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 65 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 114 und § 368 GewO 1994  und §§ 8 Abs. 1 und 2 Oö. Jugendschutzgesetz verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Die Beschuldigte, Frau x, geboren am x, hat als gewerberechtliche Geschäftsführerin der x welche zum Tatzeitpunkt das Lokal x, im Standort x, betrieben hat und somit als nach § 370 GewO verwaltungsstraf­rechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten: Am 08.01.2010 wurden im gegenständlichen Lokal x an den Jugendlichen x, geb. x, gebrannte alkoholisches Getränk - 2 Flaschen Absolut Vodka á 0,5 Li­ter - vom Bedienpersonal (Kellner) ausgeschenkt.

Gemäß § 114 der Gewerbeordnung 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtli­chen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtli­chen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Gemäß § 8 Abs. 1 OÖ. Jugendschutzgesetz ist es Jugendlichen ab dem vollendeten 16 Lebensjahr verboten gebrannte alkoholische Getränke (auch in Form von Mischgetränken) zu konsumieren und zu erwerben. Abs. 2 normiert, dass an Jugendlichen keine alkoholischen Getränke, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben dürfen, nicht abgegeben werden dürfen.

Somit wurden am 08.01.2010 im gegenständlichen Lokal x an den Jugendlichen x, geb. x, alkoholisches Getränk vom Bedienpersonal (Kellner) in verbotener Weise ausgeschenkt."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass sie überzeugt sei, dass Herr x die Flasche (gemeint: Vodka) nicht erhalten habe. Das Personal sei auf Jugendschutz geschult und habe mit einer sofortigen Entlassung bei Nichtein­haltung zu rechnen. Es gebe Jugendliche, die das Jugendschutzgesetz zu umgehen versuchen. Dies sollte auch für die Behörde nachvollziehbar sein. Natürlich würden das die Freunde x und x nicht zugeben. Es bestehe ein sicheres und qualitativ hochwertiges Kontrollsystem, um den Jugendschutz zu gewährleisten. Die Bw und der Geschäftsführer würden dies auch kontrollieren. Diese seien vor Ort und würden den Ausschank kontrollieren und auch überwachen, ob sich das Personal an die Vorgaben halte.

In den im erstinstanzlichen Verfahren abgegebenen Stellungnahmen wurde von der Bw ausgeführt, dass sie davon ausgehe, dass der Jugendliche x ein falsches Alter angegeben bzw. möglicherweise auch den Ausweis gefälscht habe.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 2.9.2010, zu welcher die Bw trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist.

In der mündlichen Verhandlung wurden Herr x und Herr x als Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die Bw ist gewerberechtliche Geschäftsführerin der x, welche über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort x, x verfügt.

Das Lokal führt den Namen "x".

Für den Besuch des Lokals ist ein Eintrittsgeld von 3 Euro zu bezahlen und erfolgt beim Eintritt ins Lokal eine Ausweiskontrolle, bei der auch nichtamtliche Lichtbildausweise akzeptiert werden.

Jugendliche unter 16 Jahren erhalten keinen Zutritt zum Lokal; Gäste über 16 erhalten beim Eintritt ins Lokal einen roten Stempel auf die Innenseite des Unterarms.

Der Ausschank von Getränken erfolgt lediglich über die im Lokal befindliche Bar, wo die Gäste ihr Getränke bestellen und erhalten; eine Bedienung an den Tischen erfolgt nicht.

Am 8.1.2010 wurden an den Lokalgast x, welcher am x geboren wurde und daher Jugendlicher unter 18 Jahren ist, 2 Flaschen "Absolut Vodka" á 0,5 Liter, die er selbst bei dem hinter der Bar stehenden Kellner bestellt hat, ausgeschenkt. Bei der Bestellung wurde er weder nach seinem Alter befragt noch wurde ein Ausweis zur Feststellung des Alters verlangt. Ebenso wenig wurde vom Kellner der Stempelaufdruck am Arm des Jugendlichen nachgefragt.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie aus den übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Zeugen.

Die Zeugen schilderten bei ihrer Einvernahme unter Wahrheitspflicht glaubwürdig, dass an den Jugendlichen x zum Tatzeitpunkt im gegenständlichen Lokal durch einen an der Bar beschäftigten Angestellten 2 Flaschen Vodka ausgeschenkt wurden.

Die Zeugen gaben auch übereinstimmend an, dass beim Eintritt ins Lokal der Stempelaufdruck für alle Gäste unabhängig vom Alter in gleicher Form erfolgt, weshalb davon auszugehen ist, dass dieser Stempelaufdruck nicht zur Alterskennzeichnung dient. Von beiden einvernommenen Zeugen wurde bestätigt, dass für den Kellner das Alter des Jugendlichen bei der Bestellung des Alkohols nicht von Belang war.

Die Aussagen der Zeugen widersprechen sich in keinen Punkten und weichen auch nicht von ihren bereits vor der erstinstanzlichen Behörde getätigten Aussagen ab. Demgegenüber ist die Bw zur Verhandlung nicht erschienen und hat sohin auch nichts zur Wahrheitsfindung beigetragen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbe­stimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

 

Nach § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinn des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

 

Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 GewO 1994 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass an den genannten x, der am x geboren wurde und daher zum Tatzeitpunkt Jugendlicher unter 18 Jahren war, zum genannten Zeitpunkt im Lokal "x", x, von einem Kellner 2 Flaschen Vodka ausgeschenkt wurden.

 

Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

5.3. Die Bw hat die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher substantiierter Entlastungsbeweis wurde von der Bw nicht geführt.

Für die Behauptung der Bw, die Jugendlichen hätten möglicherweise ihr Ausweise gefälscht, liegen keine Anhaltspunkte und noch weniger konkrete Beweismittel vor. Vielmehr liegt es im Verantwortungsbereich der Bw, wenn sie bei der Ausweiskontrolle auch die Vorlage nichtamtlicher Lichtbildausweise akzeptiert.

 

Soweit die Bw vorbringt, sie treffe kein Verschulden an der Verwaltungsüber­tretung, da sie ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe, ist festzu­halten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Ein­richtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen ist, dass die entspre­chenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetrieb­liche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.7.1992, Zl. 91/19/0201). Entscheidend ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicherstellt.

 

Ein solches taugliches Kontrollsystem konnte von der Bw nicht nachgewiesen werden. Von der Bw wird zwar vorgebracht, dass den im Lokal Beschäftigten entsprechende Anweisungen betreffend die Einhaltung des Jugendschutzgesetzes erteilt worden seien, in welcher Form die entsprechende Überwachung der Einhaltung ihrer Anweisungen erfolgt, wurde von der Bw jedoch nicht dargelegt.

 

Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

 

6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über die Bw eine Geldstrafe von 700 Euro bei einem Strafrahmen vom 180 Euro bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro und Sorgepflichten für zwei Kinder angenommen. Milderungsgründe wurden keine angenommen, als erschwerend wurde gewertet, dass die Bw bereits zwei einschlägige Vorstrafen aufweist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz damit den ihr zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte, zumal auch der hohe Unrechtsgehalt und die nachteiligen Folgen der Tat zu berücksichtigen sind. Immerhin wurden den Jugendlichen 2 Flaschen Vodka á 0,5 Liter (!) ausgeschenkt, deren Konsum zu einem Kreislaufzusammenbruch des Jugendlichen führte.

Die verhängte Geldstrafe ist daher auch tat- und schuldangemessen.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier