VwSen-222426/2/Bm/Ba

Linz, 08.09.2010

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.7.2010, Gz. 0030456/2009 wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 6 Euro, d.s. 20 % der ver­hängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.7.2010, Gz. 0030456/20009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 368 und § 93 GewO 1994 eine Geldstrafe von 30 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Stunden verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Der Beschuldigte, Herr x, geboren am x hat folgende Verwaltungs­übertretung zu verantworten:

Der Beschuldigte ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe 'Handels- und Han­delsagentengewerbe' im Standort x. Am 26.06.2009 wurde das gegenständ­liche Gewerbe bei der Wirtschaftskammer Oberösterreich (WKOOE) mit Wirkung ab 01.03.2009 als ruhend gemeldet. Es ist daher davon auszugehen, dass vom Beschuldigten das Gewerbe seit diesem Zeitpunkt nicht mehr ausgeübt wird.

Gem. § 93 GewO 1994 hat der Gewerbetreibende das Ruhen der Gewerbeausübung binnen 3 Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzuzeigen. Im vorliegenden Fall hätte daher das Ruhen der Gewerbeausübung bis spätestens 22.03.2009 bei der WKOOE angezeigt werden müssen. Die Ruhendmeldung am 26.06.2009 erfolgte somit verspätet im Sinne des § 93 GewO."

 

2. Dagegen wurde vom Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, ihm sei von der OÖ. Wirtschaftskammer zu der verspäteten Ruhendmeldung geraten worden. Als er am 26.6.2009 bei der WKOOE bekanntgegeben habe, die Gewerbeberechtigung zurücklegen zu wollen, sei er von der Bearbeiterin Frau x gefragt worden, seit wann keine Umsätze mehr zu verbuchen wären. Nach der Antwort Mitte Februar des Jahres sei der Ratschlag erfolgt, die Gewerbeberechtigung rückwirkend ruhend zu melden, dadurch würden die Kammerumlage und die Sozialversicherung der Gewerblichen Wirtschaft entfallen. Auf die Frage, ob dies ohne weiteres möglich sei, habe die Sachbearbeiterin mit: "Ja, dies sei kein Problem" geantwortet. Wäre er von der WKOOE von den möglichen Konsequenzen informiert worden, wäre dieser Schritt auf keinen Fall gemacht worden. Es ergäbe keinen Sinn, die Gewerbeberechtigung rückwirkend stillzulegen, sich damit Kammerumlage und Sozialversicherungsbeiträge zu sparen, dafür aber eine weitaus höhere Ver­waltungsstrafe bezahlen zu müssen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhän­gige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme; da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 93 Abs.1 GewO 1994 muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen 3 Wochen der Landeskammer der Gewerblichen Wirtschaft anzeigen.

 

Gemäß § 368 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geld­strafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den § 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

5.2. Unbestritten ist, dass der Bw die Anzeige über das Ruhen der Ausübung des Handels- und Handelsagentengewerbes nicht innerhalb der gesetzlich festge­legten Frist von 3 Wochen erstattet hat und damit den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt hat.

 

5.3. Zum Verschulden des Bw ist festzuhalten, dass gemäß § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Gemäß § 5 Abs.2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Vom Bw wird ausgeführt, dass ihn insofern kein Verschulden zugerechnet werden könne, als ihm von der zuständigen Bearbeiterin der OÖ. Wirtschaftskammer zu der Vorgangsweise der rückwirkenden Ruhendmeldung der Gewerbeausübung geraten worden sei.

 

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof hiezu in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, dass zwar eine unrichtige Auskunft eines behördlichen Organs für die Beurteilung der Schuldfrage im Sinne des Schuldaus­schließungsgrundes von Bedeutung sein kann, doch muss die unrichtige Auskunft von einem Organ der zuständigen Behörde erteilt worden sein, um Straflosigkeit nach § 5 Abs.2 bewirken zu können.

Im Lichte dieser Rechtsprechung vermag das Berufungsvorbringen, den Bw treffe kein Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift, weil ihm die Bearbeiterin der Wirtschaftskammer hiezu geraten habe, einen Schuldaus­schließungsgrund nicht darzulegen, da die Bearbeiterin bei der Wirtschaftskammer nicht das zur Beurteilung der gegenständlichen Rechtsfrage zuständige behördliche Organ ist; zuständige Behörde ist vielmehr die Gewerbe­behörde.

 

Darüber hinaus hat die Erstbehörde zu Recht darauf hingewiesen, dass im Formular über die Ruhendmeldung ausdrücklich auf die Strafbarkeit einer verspäteten Ruhendmeldung hingewiesen wird und dies vom Bw persönlich unterschrieben wurde.

Es ist davon auszugehen und entspricht auch dem objektiven Sorgfaltsmaßstab, dass eine Person, die bislang im Wirtschaftsleben tätig war, Schriftstücke, die von ihr unterschrieben werden, auch mit gehöriger Aufmerksamkeit durchliest. Dementsprechend hat der Bw die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 30 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet, straferschwerend war kein Umstand. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro und keine Sorgepflichten berücksichtigt.

Vom Oö. Verwaltungssenat konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung festgestellt werden, zumal die verhängte Geldstrafe sich im untersten Bereich des Strafrahmens befindet und zudem zu berücksichtigen ist, dass sich der Bw durch die rückwirkende Ruhendmeldung die Entrichtung der Kammerumlage und der Sozialversicherungsbeiträge erspart.

 

7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier