Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252299/28/Kü/Ba

Linz, 16.09.2010

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau X X, X, vom 7. September 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 31. Juli 2009, SV96-102-2009, wegen Übertretungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2010  zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen. Die Ersatz­freiheitsstrafen werden auf jeweils 33 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 31. Juli 2009, SV96-102-2009, wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 84 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes und damit gemäß § 9/1 VStG verantwort­liches Organ der 'X', Rechtsform: private limited company, mit Sitz in X, X, (Geschäftszweig: Gebäudereinigung, Handel mit Waren aller Art), zu verantworten, daß von dieser Gesellschaft auf der auswärtigen Baustelle 'X', die Ausländer (beide kosovar.StA):

 

1. X, geb X; X,

2. X, geb X; X,

 

zumindest am 3.7.2009, bis zur Kontrolle gegen 08:10 Uhr, als Reinigungskräfte beschäftigt wurden, obwohl für die Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlas­sungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der ausgeführt wird, dass Herr X X schon längere Zeit beabsichtigt habe, sich selbstständig zu machen und er seit einiger Zeit nunmehr einen Gewerbeschein besitze. Für die Firma X würde er künftig u.a. gelegentlich als Subunternehmer in Österreich Tätigkeiten durchführen. Dazu benötige er auch ein KFZ, weshalb er den Jumper als Ankaufsprobefahrt benützt habe und diesen kaufen würde. Das Schild "Ladetätigkeit" sei in jedem ihrer (Privat)Autos. Über die angebliche Entlohnung habe Herr X ausdrücklich gesagt, dass sie darüber nicht gesprochen hätten, was auch wiederum verständlich sei, da sie Pauschale je Tätigkeit vereinbaren werden. Laut Herrn X X seien Personalfragebögen in deutscher Sprache ausgefüllt worden, da keine albanische Übersetzung draufgestanden sei. Sein Bruder verstehe und spreche sehr schlecht Deutsch. Vielleicht zahle sein Bruder ihm für etwaige Mithilfe 8 Euro.

 

Zu den Konkursanträgen sei zu erwähnen, dass bei der Niederlassung in Österreich der X ein Rekurs vom Rechtsanwalt eingebracht worden sei, den das Finanzamt nicht angenommen habe, obwohl alle Zahlungsverpflichtungen prompt erledigt werden hätten können. Die jeweiligen Liquidationen seien auf Anraten gemacht worden. Ihr monatliches Bruttoein­kommen betrage 660 Euro.

 

Sie betone nochmals, dass die Herren X keine Tätigkeiten ausgeführt hätten, was sicherlich auch die Kontrollorgane bestätigen könnten.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 17.11.2009 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2010, an welcher eine Vertreterin der Bw sowie ein Vertreter der Finanzverwal­tung teilgenommen haben und die Kontrollorgane X, X und X sowie Herr X X als Zeugen einver­nommen wurden.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist Geschäftsführerin der X mit dem Sitz in X. Im Jahr 2008 wurde über die Zweigniederlassung dieser Firma in Österreich der Konkurs eröffnet und wurde diese Firma bis Ende Oktober 2008 weitergeführt und danach geschlossen. Festzuhalten ist, dass die Bw ihre Hauptwohnadresse und ihren ständigen Aufenthalt in X hat und von dort über Telefon die Aufträge der X bearbeitet.

 

Im Juni 2009 hat die Firma X von der Firma X GmbH & Co KG den Auftrag erhalten, auf der Baustelle "X" in der X in X Reinigungsarbeiten durchzuführen. Für diese Reinigungsarbeiten wurde eine Pauschale von 750 Euro vereinbart.

 

Am 3. Juli 2009 wurde diese Baustelle von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck kontrolliert. Die Beamten haben vor den Häusern einen blauen Bus mit blauem Kennzeichen gesehen und daraufhin beschlossen, die Baustelle zu kontrollieren. Bei der Baustelle handelte es sich um eine Reihenhausanlage, bestehend aus drei Häusern. Die Kontrollorgane kontrollierten die Eingangstüren, wobei zwei Häuser versperrt waren, beim dritten Haus war die Türe offen. Nachdem das Kontrollorgan nach dem Öffnen der Türe Stimmen gehört hat, wurde umgehend eine Kontrolle durchgeführt. Zwei Kontrollorgane haben daraufhin das Gebäude betreten und den kosovarischen Staatsangehörigen X X im Stiegenhaus des Gebäudes angetroffen. Herr X war damit beschäftigt, die Treppe zu reinigen. Ebenso im Haus anwesend war Herr X X, ebenfalls kosovarischer Staatsangehöriger, der im Obergeschoß des Hauses aufhältig gewesen ist und von den Kontroll­organen mit Reinigungstüchern und Putzfetzen in den Händen angetroffen wurde.

 

Weder die Bw selbst noch ihre Mutter, die normalerweise Reinigungsarbeiten für die X durchführen, waren im Gebäude anwesend. Von den Kontrollorganen wurden mit den angetroffenen Personen Personenblätter ausgefüllt. Beide Personen haben angegeben, für die Firma X zu arbeiten, wobei Herr X X angegeben hat, dass über den Lohn nicht gesprochen wurde, hingegen Herr X X angegeben hat, 8 Euro pro Stunde zu erhalten.

 

Beim Fahrzeug, welches vor der Reihenhausanlage abgestellt war, handelte es sich um das Firmenfahrzeug der X und war zum Kontrollzeitpunkt ein Schild mit der Aufschrift X und dem Hinweis Ladetätigkeit am Armaturenbrett des Fahrzeuges abgelegt.

 

Die beiden angetroffenen Personen haben gegenüber den Kontrollorganen nicht in Abrede gestellt, dass sie im Haus Reinigungsarbeiten durchführen.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten im Zuge der Kontrolle nicht vorgelegt werden. Herr X X ist seit 10. Juli 2009 im Besitz eines Gewerbe­scheines für Hausbetreuungsarbeiten.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Kontrollorgane. Diese geben an, dass auf der Baustelle nur die beiden Ausländer anwesend gewesen sind und Herr X X die Treppe gereinigt hat und Herr X X mit Putzfetzen in der Hand angetroffen wurde. Zudem befanden sich in den Räumlichkeiten Putzutensilien wie Bürsten und Putztücher, welche im Zuge der Kontrolle fotografiert wurden. Auch vom einvernommenen Zeugen X X wird bestätigt, dass er an diesem Tag auf der Baustelle anwesend gewesen ist und von seiner Lebens­gefährtin mit dem Firmenbus dort hingebracht wurde und sie auch das Haus aufgesperrt hat. Die Ausführungen des Zeugen, wonach er sich auf der gegenständlichen Baustelle die Arbeiten nur ansehen wollte, sind insofern unglaubwürdig, da er mit seinem Bruder alleine auf der Baustelle gewesen ist und daher niemand anwesend gewesen ist, der die zu erledigenden Arbeiten gezeigt hätte. Widersprüchlich sind die Aussagen der Mutter der Bw, die als Vertreterin der Bw an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, im Hinblick auf die Angaben des Herrn X, da dieser davon spricht, dass sie am Kontrolltag nicht auf der Baustelle anwesend gewesen ist, hingegen sie selbst davon spricht, die Reinigungsarbeiten an diesem Tag durchgeführt zu haben, nur während der Kontrolle kurz beim Doktor gewesen zu sein. Davon weiß der einvernommene Zeuge X im Zuge der mündlichen Verhandlung nichts zu berichten. Herr X kann auch über Befragen genau angeben, welche Werk­zeuge bei den Arbeiten Verwendung finden. Im Hinblick darauf, dass er zusammen mit seinem Bruder alleine auf der Baustelle gewesen ist, der Firmen­bus mit den notwendigen Utensilien vor der Baustelle gestanden ist, ist davon auszugehen, dass die beiden sehr wohl am Kontrolltag die Reinigungsarbeiten im Gebäude durchgeführt haben. Festzuhalten ist, dass Herr X erst später in den Besitz eines Gewerbescheines für derartige Reinigungsarbeiten gelangt ist. Am Kontrolltag jedenfalls ist dieser Gewerbeschein noch nicht vorgelegen bzw. sind auch keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen.

 

Insgesamt konnte daher den Aussagen des Zeugen X, wonach er am Kontrolltag keine Arbeiten durchgeführt hat, kein Glauben geschenkt werden. Die Kontrollorgane haben übereinstimmend angegeben, Herr X bei Reinigungsarbeiten im Treppenhaus gesehen zu haben bzw. auch festgestellt zu haben, dass die notwendigen Putzutensilien im Haus gewesen sind. Nachdem niemand anderer anwesend gewesen ist, ist der Schluss zulässig, dass die Arbeiten im Auftrag der Bw ausschließlich von den angetroffenen Ausländern erledigt wurden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 7 AuslBG ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH vom 18.5.2010, Zl. 2008/09/0363) ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Bei den von den Kontrollorganen festgestellten Reinigungsarbeiten handelt es sich um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

 

Die beiden Ausländer wurden von den Kontrollorganen bei Reinigungsarbeiten, die als einfache manipulative Tätigkeiten zu bewerten sind, im Gebäude ange­troffen. Der anwesende X X war zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Besitz eines Gewerbescheines. Die beiden Ausländer wurden daher von den Kontrollorganen unter Umständen angetroffen, die üblicherweise auf ein Dienst­verhältnis schließen lassen. Die Angaben der Bw, wonach Herr X sich die Situation nur ansehen wollte und erst in späterer Zeit nach Vorliegen des Gewerbescheines die Arbeiten erledigen sollte, stellen sich insgesamt als unglaubwürdig dar. Der Unabhängigen Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass die beiden angetroffenen Ausländer am Kontrolltag Arbeitsleistungen im Auftrag der Bw, die ihre Firma von ihrem Wohnort aus geführt hat und dort auch den Auftrag für die Reinigungsarbeiten übernommen hat, durchgeführt haben. Somit ist in Beachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der Tätigkeit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen. Da nachweislich arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Tätigkeit nicht vorgelegen sind, ist die Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes erfolgt. Der Bw ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Von der Bw wird lediglich die Tatsache der Beschäftigung der beiden Ausländer bestritten, ohne allerdings Argumente vorzubringen, warum es ihr nicht möglich gewesen ist, die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beachten. Mit diesem Vorbringen ist der Bw die Geltendmachung ihres mangelnden Verschuldens aber nicht gelungen, vielmehr ist es einem Unternehmer zuzumuten, hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften bei den zuständigen Stellen entsprechend verbindliche Auskünfte einzuholen. Der Bw ist zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten, weshalb sie die angelastete Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat Geldstrafen von jeweils 1.000 Euro festgelegt, welche 10% der vorgesehenen Höchststrafe ( 10.000 Euro) in Geld betragen. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit jeweils 84 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 10 % (konkret 25 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

 

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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