Linz, 14.09.2010
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des X, vertreten durch X gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 14. Juli 2010, VerkR96-1065-2010 betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO nach der am 25. August 2010 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich der Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 99 Abs.1 lit.a StVO, BGBl. I Nr. 159/160 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 93/2009
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit zu entrichten:
- Geldstrafe ...................................................................... 1.600 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz .................................. 160 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz …………………………... 320 Euro
2.080 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ......................................... 336 Stunden.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in
der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben am 26.5.2010 um 23.00 Uhr der Gemeinde K. auf der L .....
bei Str.km ..... den Personenkraftwagen mit dem amtlichen Kennzeichen RO-..... in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt.
Der Test am geeichten Alkomaten ergab am 27.5.2010 um 10.07 Uhr einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,54 mg/l.
Eine Rückrechnung auf den Lenkzeitpunkt (26.5.2010 um 23.00 Uhr) ergab
unter Berücksichtigung der von Ihnen gemachten Angaben zum Nachtrunk
(8 cl Rum mit 37 % Alkoholgehalt) einen Alkoholgehalt der Atemluft von mindestens 0,905 mg/l.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1.600 Euro 336 Stunden § 99 Abs.1 lit.a StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
160 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.760 Euro."
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 26.07.2010 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall einzig und allein, ob der Bw
im Zeitpunkt des Lenkens (26. Mai 2010, ca. 23.00 Uhr) sich in einem durch
Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat, bejahenden Falls, welchen Alkoholisierungsgrad (Atemluftalkoholgehalt) der Bw aufgewiesen hat.
Am 25. August 2010 wurde vom UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde, der Zeuge und Meldungsleger Herr GI A. A. sowie der Amtsarzt der belangten Behörde, Herr Dr. A. H. teilgenommen haben.
Anmerkung: Im Folgenden wird der Name des Bw durch die Wendung "Bw" –
in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Stellungnahme des Bw sowie seines Rechtsvertreters:
Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen in den Berufungen.
Im Zeitpunkt des Lenkens (26. Mai 2010 um ca. 23.00 Uhr) war ich nicht alkoholisiert.
Nach dem Vorfall – Fotos siehe erstinstanzlichen Verfahrensakt – bin ich zu Fuß nach Hause gegangen.
Ich habe vom Handy aus meine Bekannte angerufen und nach dem Anruf das Handy "neben die Sakkotasche" gesteckt. Dadurch ist es hinuntergefallen.
Anschließend ging ich nach Hause, die Entfernung beträgt ca. geschätzt knapp weniger als 1 km.
Zu Hause habe ich noch mehrere Tabletten genommen und mir auch noch einen Tee zubereitet. Den Tee habe ich mit Rum getrunken, es war ein 80 %-iger Rum, die Menge beträgt 4 cl (1 großes Stamperl).
Nachdem ich diesen Tee konsumierte habe, habe ich mir nochmals einen Tee zubereitet und diesen wiederum mit einem großen Stamperl 80 %-igen Rum konsumiert.
Am nächsten Morgen um ca. 08.00 Uhr ist die Pflegehelferin gekommen.
Zu dieser Zeit habe ich mir wiederum einen Tee zubereitet.
Der 80 %-ige Rum war bereits aufgebraucht, sodass ich einen 38 %-igen Rum verwendet habe.
Diesen Tee habe ich mit 2 großen Stamperl (insgesamt somit: 8 cl) konsumiert.
Bei der Amtshandlung wurde ich nach dem Nachtrunk, welchen ich um
ca. Mitternacht konsumiert habe, nicht gefragt.
Ich gehe jedoch davon aus, dass der amtshandelnde Polizist die leere Rumflasche (80 %) gesehen haben muss.
Ich habe gegenüber dem amtshandelnden Polizisten gesagt, dass ich in der Früh den 38 %-igen Rum konsumiert habe. Den 80 %-igen Rum habe ich zuerst konsumiert und dies auch dem Polizisten gesagt.
Ich betone nochmals, dass der amtshandelnde Polizist die 80-%-Rumflasche gesehen haben muss.
Ich habe mit dem amtshandelnden Polizeibeamten auch darüber gesprochen, dass ich Tabletten nehmen muss.
Dieser hat auch das Plastikgeschirr, in welchem ich die Tabletten aufbewahrt habe, gesehen.
Den Tee mit Rum in der Früh habe ich kurz bevor die Polizei gekommen ist, konsumiert. Dies war unmittelbar bevor die Polizei gekommen ist.
Ich habe also sowohl im Zeitraum zwischen 08.15 Uhr bis 08.30 Uhr einerseits sowie kurz vor 10.00 Uhr andererseits einen Tee mit Rum getrunken.
Zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens (26.05.2010, ca. 23.00 Uhr) einerseits und dem Zeitpunkt des Alkotests (27.05.2010, ca. 10.00 Uhr) andererseits habe ich daher folgenden Alkohol konsumiert:
Um ca. Mitternacht: 2 Häferl Tee mit je einem großen Stamperl 80 %-igen Rum.
Um 08.15 Uhr bis 08.30 Uhr: Ein Häferl Tee mit 80 %-igem Rum und 1 Häferl Tee mit 38 %-igem Rum. Beim 38 %-igen Rum habe ich zwei große Stamperl konsumiert.
Um kurz vor 10.00 Uhr: 2 Häferl Tee mit je 2 große Stamperl 38 %-igen Rum.
Ende der Stellungnahme des Bw.
Zeugenaussage des Herr GI A. A., PI N.:
Am 27. Mai 2010 um ca. 10.00 Uhr war ich mit dem Streifenwagen auf
der Fahrt zurück zur PI N.. Wir waren zu zweit im Streifenwagen, unser Postenkommandant, Herr KI H. und ich. An der entsprechenden Stelle haben wir den PKW gesehen – siehe die Lichtbilder im erstinstanzlichen Verfahrensakt.
Der PKW war nicht versperrt.
Der Fahrzeugschlüssel lag neben dem PKW auf dem Asphalt.
Wir haben eine Anfrage in der Zulassungsdatei vorgenommen um den Zulassungsbesitzer zu eruieren.
Wir fuhren zur Wohnadresse des Zulassungsbesitzers – diese befindet sich geschätzt ca. 500 m entfernt von der Stelle, wo wir den PKW entdeckt haben.
Wir haben kurz vor dem Wohnhaus des Bw einen älteren Herrn gesehen, welcher offensichtlich irgendetwas gesucht hat.
Wir haben diesen Herrn gefragt, ob er der Bw sei.
Dies hat er bejaht.
Anzumerken ist, dass ich den Bw zuvor nicht persönlich gekannt habe.
Wir haben ihm mitgeteilt, dass wir seinen PKW gefunden haben.
Wir haben ihm auch gesagt, dass der PKW an der auf den Lichtbildern ersichtlichen Kreuzung steht und dass offenkundig ein Unfall sich ereignet hat.
Der Bw hat uns erklärt, dass er am Vortag eine Bekannte nach Hause gebracht habe und ihm bei der Rückfahrt ein "Missgeschick" passiert sei.
Der Bw wurde aufgrund seines "sonderbaren Verhaltens" zum Alkotest aufgefordert. Den Alkomat haben wir im Streifenwagen mitgeführt.
Ich habe ihn gefragt, was er an alkoholischen Getränken konsumiert habe.
Er hat angegeben, dass er zum Frühstück 2 Häferl Tee mit Rum getrunken habe.
Wir haben den Alkotest durchgeführt, das Ergebnis ist dem im erstinstanzlichen Verfahrensakt enthaltenen Messstreifen zu entnehmen.
Atemluftalkoholgehalt: 0,54 mg/l (niedrigster Wert).
Anschließend fuhren wir mit dem Bw zur Unfallstelle, damit er selbst seinen PKW sieht.
Da der Bw – aufgrund des Alkotests – nicht mehr fahrtüchtig war, haben wir ihn zu seinem Wohnhaus gebracht.
Er hat uns das Häferl sowie das Stamperl (mit Markierung 2 cl und 4 cl) gezeigt und gesagt, er habe 2 Häferl Tee mit je einem großen Stamperl Rum getrunken.
Die Rumflasche habe ich mir ebenfalls angesehen, es war eine 37 % Rumflasche.
Ich habe den Bw auch gefragt, ob es sich um einen "starken Rum" oder um einen "schwachen Rum" gehandelt habe, welchen er konsumiert hat.
Daraufhin hat er mir die Rumflasche 37 % gezeigt.
Er hat uns auch – auf unser Befragen – gesagt, dass er Medikamente nehmen müsse und auch inhalieren müsse.
Als Nachtrunkmenge gebe ich nochmals dezidiert an:
Es waren laut Aussage des Bw 2 große Stamperl Rum (je 4 cl) mit
37 %-igem Rum.
Über Befragen des Rechtsvertreters des Bw:
Soweit ich mich flüchtig daran erinnern kann – ohne dies jedoch dezidiert bestätigen zu können – ist auch eine zweite Flasche Rum in der Küche gestanden.
Der Bw hat dezidiert angegeben, dass er nur die zwei Frühstückstee mit
dem 37 %-igem Rum (jeweils ein großes Stamperl) als Nachtrunk konsumiert hat.
Betreffend die Einnahme von Medikamenten verweise ich auf die Anzeige.
Der Bw hat angegeben, er habe zwischen dem Lenken einerseits und dem Alkotest andererseits eine halbe Tablette Marcomar genommen und auch den Handi Haler Inhalato verwendet. Die Angabe, er habe Schlaftabletten genommen, daran kann ich mich nicht erinnern.
Der Rechtsvertreter des Bw hat keine weiteren Fragen an den Zeugen.
Der Vertreter der Behörde I. Instanz hat ebenso keine Fragen an den Zeugen.
Gutachten des Amtsarztes des Dr. A. H.:
8 cl Rum mit einem Alkoholgehalt von 38 % entspricht 24 g Alkohol.
Das spezifische Gewicht von Alkohol beträgt 0,8,
die Menge an Alkohol errechnet sich somit 8 cl x 38 % x 0,8 = 24 g Alkohol.
Bei 38 %-igem Rum wird kein Resorptionsdefizit gerechnet.
Dies wird nur gerechnet bei alkoholischen Getränken mit geringerem Alkoholgehalt, zB bei Bier.
Der Konsum von 8 cl Rum zu 38 % durch eine Person mit einem Körpergewicht von 90 kg ergibt – siehe meine Berechnung vom 17. Juni 2010 – einen Blutalkoholgehalt von 0,38 ‰ und aufgrund des gesetzlichen Umrechnungsfaktors von 2 : 1 einen Atemluftalkoholgehalt von 0,19 mg/l.
Der Alkohol wird durch die Leber linear abgebaut.
Die Einnahme von Medikamenten kann diesen Abbau zwar sehr geringfügig beeinflussen, ein Abbau von weniger als 0,1 ‰ pro Stunde bzw. 0,05 mg/l pro Stunde ist jedoch nicht denkbar bzw. kann auch durch Medikamenteneinnahme nicht erfolgen.
Ende der gutachtlichen Stellungnahme des Amtsarztes Dr. H.
Stellungnahme des Rechtsvertreters des Bw:
Die Berufung wird aufrecht erhalten, ich verweise auf meine bisherigen Vorbringen in der Berufung sowie in der mündlichen Verhandlung.
Stellungnahme des Vertreters der belangten Behörde:
Es wird beantragt, die Berufung als unbegründet abzuweisen und das Straferkenntnis zu bestätigen.
Unstrittig steht fest, dass
- der Bw am 26. Mai 2010 um 23.00 Uhr seinen auf ihn zugelassenen PKW gelenkt hat und
- die beim Bw am 27. Mai 2010 um 10.07 Uhr mittels Alkomat durchgeführte Messung der Atemluft auf Alkoholgehalt einen Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert) 0,54 mg/l ergeben hat.
Zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt der Messung des Atemluftalkoholgehaltes andererseits ist ein Zeitraum von ca. 11 Stunden vergangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist es zulässig, eine "Rückrechnung" des Atemalkoholgehaltes vom Zeitpunkt der Atemluftuntersuchung bis zum Zeitpunkt des Lenkens - ausgehend vom festgestellten Wert - vorzunehmen; Erkenntnisse vom 7.9.2007, 2007/02/0219 mit Vorjudikatur; vom 31.7.2007, 2007/02/0153; v. 14.12.2007, 2007/02/0023; v. 4.6.2004, 2004/02/0170 uva.
Eine Rückrechnung des Alkoholisierungsgrades ist möglich und zulässig, wenn zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt der Messung der Atemluft andererseits ein Zeitraum von 10 Stunden verstrichen ist;
VwGH vom 30.10.2006, 2005/02/0332; vom 4.6.2004, 2004/02/0073 - unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.5.2004, 2004/02/0056 sowie vom 16.2.2007, 2006/02/0090 - "Rückrechnungszeitraum": 9 Stunden.
Der durchschnittliche stündliche Verbrennungswert des Alkohols im Blut beträgt 0,10 - 0,12 Promille. Auf Grund des gesetzlichen Umrechnungsfaktors von 2:1 ergibt sich ein durchschnittlich stündlicher Verbrennungswert bzw. Abbauwert des Alkohols der Atemluft von 0,05 - 0,06 Promille; VwGH vom 25.06.2010, 2009/02/0308; vom 14.12.2007, 2007/02/0023 mit Vorjudikatur; vom 4.6.2004, 2004/02/0170; vom 18.7.1997, 97/02/0123; vom 9.11.1999, 98/11/0257.
Maßgeblich ist vor allem, ob der Bw zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt des Alkomattests andererseits einen Nachtrunk konsumiert hat, bejahenden Falls welche Menge und ob dieser Nachtrunk – aufgrund der umfangreichen Judikatur des VwGH – auch anerkannt werden kann.
Betreffend einen - allfälligen - "Nachtrunk" ist auszuführen:
Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH ist in Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist nach dieser Rechtssprechung davon auszugehen, dass vom Lenker auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hingewiesen wird.
Weiters entspricht es der Rechtssprechung des VwGH, dass derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge eines solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen hat;
VwGH vom 27.2.2007, 2007/02/0018; vom 26.1.2007, 2007/02/0006;
vom 29.4.2003, 2003/02/0077; vom 30.10.2003, 2003/02/0225 uva.uva.
Der Bw hat folgenden Nachtrunk angegeben:
- Bei der Amtshandlung: 2 große Stamperl Rum zu 38 % - Menge somit
8 cl, konsumiert "am Morgen" (= Version 1)
- im Schriftsatz vom 15.06.2010: zwischen 08.15 und 08.30 Uhr 8 cl Rum mit 37 % Alkoholgehalt und zuvor (vor dem Schlafengehen), um ca. 01.00 Uhr: 8 cl 80 %-igen Rum (= Version 2)
- bei der mVh: um ca. 01.00 Uhr: 8 cl 80 %-igen Rum; zwischen 08.15 und 08.30 Uhr: Erstangabe 8 cl 38 %-igen Rum, Zweitangabe 4 cl 80 %-igen Rum und 8 cl 38 %-igen Rum; kurz vor 10.00 Uhr: 16 cl 38 %-igen Rum (= Version 3)
Der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI A. A., hat bei der mVh einen glaubwürdigen, kompetenten und seriösen Eindruck hinterlassen und in keiner Phase der Einvernahme den Anschein erweckt, den – ihm im Zeitpunkt der Amtshandlung persönlich nicht bekannten – Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen; VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
Gemäß der glaubwürdigen Zeugenaussage des Herrn GI A. A. hat der Bw bei der Amtshandlung angegeben, er habe insgesamt 8 cl Rum zu 38 % konsumiert.
Weiters hat der Bw bei der Amtshandlung dem Zeugen und Meldungsleger, Herrn GI A. A. eine Flasche Rum zu 38 % sowie das große Stamperl gezeigt.
Aufgrund der zitierten Judikatur des VwGH wird daher nur ein Nachtrunk von insgesamt 8 cl 38 %-igen Rum anerkannt!
Alle übrigen Nachtrunkangaben werden nicht anerkannt.
Der Amtsarzt der belangten Behörde, Herr Dr. A. H., hat bei der mVh in einem schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten ausgeführt, dass der Konsum von 8 cl 38 %-igen Rum einen Atemluftalkoholgehalt von 0,19 mg/l ergibt.
- Zeitpunkt des Lenkens: 26.05.2010, 23.00 Uhr
- Zeitpunkt des Alkotests: 27.05.2010, ca. 10.00 Uhr: Messwert 0,54 mg/l
- Zeitraum zwischen dem Lenken und dem Alkotest: 11 Stunden
- Abbauwert: 0,05 mg/l pro Stunde
- Nachtrunk: 0,19 mg/l.
Somit errechnet sich beim Bw der Atemluftalkoholgehalt – bezogen auf den Zeitpunkt des Lenkens – wie folgt:
Messwert um 10.00 Uhr: ............................................................... 0,54 mg/l
+ Rückrechnung: 11 Stunden x 0,05 = .........................................+ 0,55 mg/l – Nachtrunk .............................................................................. – 0,19 mg/l
0,90 mg/l
Im Zeitpunkt des Lenkens hat somit beim Bw der Atemluftalkoholgehalt ........ 0,90 mg/l betragen. – Der Bw hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO begangen hat.
Betreffend den Schuldspruch war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen.
§ 99 Abs.1 lit.a StVO, BGBl. Nr. 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl. I
Nr. 93/2009 lautet auszugsweise:
Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro – im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen – zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt, obwohl der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.
Die belangte Behörde hat sowohl betreffend die Geldstrafe, als auch betreffend die Ersatzfreiheitsstrafe das gesetzliche Mindestmaß verhängt.
Eine Herabsetzung ist somit nicht möglich.
Die Berufung war daher auch betreffend das Strafausmaß abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz 10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafe (= 160 bzw. 320 Euro).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
Nachtrunk;
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